Запрос информации, аккредитация, защита источников

В целом, оба проекта идут по пути ликвидации существующего в действующем законе дискриминационного положения, когда журналист лишен возможности самостоятельно воспользоваться описанным в законе механизмом запроса информации и гарантиями сохранения конфиденциальности источников.

В то же время, следует отметить, что в проекте Индустриального комитета впервые четко указан срок предоставления информации по запросу. В действующем законе, как и в проекте М.А.Федотова, срок предоставления информации по запросу не указан и догадаться о том, в какой срок должна быть предоставлена информация, можно при анализе норм статьи 57 проекта М.А.Федотова об отсрочке в предоставлении информации, которая, однако, вполне допускает и иное толкование.

Также в проекте Индустриального комитета, в отличии от действующего закона и проекта М.А.Федотова, установлен максимальный срок отсрочки в предоставлении информации по запросу - 20 дней.

Еще одним новшеством проекта Индустриального комитета является сокращение (по сравнению с действующим законом) числа случаев, когда запрещается без согласия несовершеннолетнего или его законного представителя разглашать в распространяемых сообщениях сведения, прямо или косвенно указывающие на личность несовершеннолетнего. Из этого перечня исключены случаи, когда несовершеннолетний подозревается в совершении административное правонарушение или совершает антиобщественное действие. Это вызвано тем, что сохранение такого запрета приведет, например, к тому, что телевидение не сможет показывать сюжеты, а печатные средства массовой информации публиковать фотографии погромов, аналогичных прошедшим летом 2002 года в Москве во время чемпионата мира по футболу, так как это будет являться нарушением закона. Проект М.А.Федотова сохраняет старый порядок публикации таких сведений.

В целом оба проекта не вносят существенных изменений в действующий порядок регистрации средств массовой информации. Изменения, в основном, касаются расширения перечня оснований к отказу в регистрации.

Следует, однако, отметить, что в проекте М.А.Федотова, возможно, не вполне удачно сформулировано основание отказа в связи с тем, что регистрирующим органом ранее уже зарегистрировано средство массовой информации с тем же названием на том же рынке средств массовой информации. Следует отметить, что так как проект М.А.Федотова определяет рынок СМИ как сферу обращения продукции СМИ как взаимозаменяемых (а не однородных) товаров, применяя при этом в качестве единственного критерия территорию (без учета формы периодического распространения), то ограничения распространяются в целом и на печатные, и на электронные СМИ, работающие на одном рынке (например, если зарегистрирована телепрограмма «Новости», то не может быть зарегистрирована газета «Новости» или лента новостей информационного агентства с названием «Новости», выходящая на той же территории).

С другой стороны, согласно проекту М.А.Федотова (так же из-за того, как в нем определен рынок СМИ), возможна регистрация СМИ одной формы периодического распространения с разными рынками (например федеральным и региональным и/или федеральным и местным и т.п.). Это, по сути, узаконивает существование местных «пиратских» выпусков средств массовой информации под известными марками центральных, которое в настоящее время является оной из существенных проблем для «легальных» изданий, формирующих или уже имеющих региональную сеть.

Особенностью проекта Индустриального комитета является то, что в нём предусматривается ведение в Российской Федерации реестра средств массовой информации (аналогично тому, как подобные реестры существуют в отношении юридических лиц или недвижимого имущества). Данная новелла представляется важным шагом к обеспечению открытости сведений о зарегистрированных средствах массовой информации и, как результат, к достижению прозрачности информационного рынка в России.

Проекты принципиально по-разному решают вопрос о праве на учреждение/владение СМИ. Проект Индустриального комитета устанавливает только одно ограничение в отношении иностранного участия в телевещании. Проект М.А.Федотова, напротив, существенно расширяет перечень запретов.

Касаясь существа вводимых в проекте М.А.Федотова правил, следует рассмотреть три блока проблем.

Следует отметить, что проект М.А.Федотова включает право учреждать СМИ и осуществлять право собственности на СМИ в качестве составных частей свободы массовой информации, которая гарантирована в статье 29 Конституции Российской Федерации. В этой связи в отношении указанных правомочий должны применяться все общие правила, касающиеся прав человека, закрепленные в Конституции РФ и международных актах по данному вопросу, участником которых является Российская Федерация. Речь, в частности, идет о том, что права человека неотчуждаемы и принадлежат ему от рождения.

Одновременно, поскольку проект М.А.Федотова рассматривает средство массовой информации как объект интеллектуальной собственности, в отношении прав на СМИ должны действовать общие правила, относящиеся к интеллектуальной собственности, содержащиеся в Конституции РФ и гражданском законодательстве. Речь, в частности идет о гарантиях права наследования (статья 35 Конституции РФ), охране интеллектуальной собственности (статья 44 Конституции РФ), положениях главы V «Наследственное право» Гражданского кодекса РФ, а также правила об основаниях ограничения свободы массовой информации, в которую включаются и права на учреждение и владение СМИ, установленные статьей 55 Конституции РФ.

В этой связи странным выгладит запрет на учредительство со стороны несовершеннолетнего или совершеннолетнего недееспособного гражданина, так как право учреждать СМИ, осуществлять право собственности на них и правоспособность у указанных граждан существует от рождения, а такой запрет фактически приводит к тому, что право на наследование имущественных прав в отношении СМИ как объекта интеллектуальной собственности в целом ряде случаев исключается, что не соответствует указанным положениям Конституции РФ и гражданского законодательства и нарушает принцип равенства граждан (совершеннолетние граждане по проекту вправе наследовать, а несовершеннолетние или недееспособные - нет) и принцип универсального правопреемства при наследовании, закрепленного в статье 1110 Гражданского кодекса РФ.

Запрет на учреждение со стороны заключённых также противоречит положениям Конституции РФ (неотчуждаемость прав и свобод), а также нормам уголовного законодательства о наказаниях, так как ими не предусмотрено такое наказание как лишение лица гражданских прав.

Помимо этого, как в первом, так и во втором случаях не ясно, каким образом следует поступать в случае, если обстоятельства, исключающие возможность лица быть учредителем СМИ, наступили после учреждения - т.е. куда пропадают права на СМИ как объекты интеллектуальной собственности.

Также существенные возражения вызывают запреты на учреждение (и осуществление права собственности) на любые (!) СМИ для иностранных граждан, юридических лиц и лиц без гражданства, вне рамок федерального телевидения. В отношении печати это нанесёт существенный удар по уже сложившейся системе рынка печатных СМИ, в котором иностранные инвестиции занимают существенную роль, и вообще ставит под сомнение инвестиционную привлекательность СМИ, а следовательно, не только повлечет уход значительного числа изданий (особенно журналов) с российского рынка, но и закрепит финансовую зависимость российских СМИ от государственных дотаций и привилегий. Помимо изложенного, данный запрет не вписывается в рамки ограничений, установленных статьей 55 Конституции РФ, так как совершенно непонятно, каким образом может повлиять на основы конституционного строя, нравственности, здоровья, права и законные интересы других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства факт учреждения СМИ иностранным лицом, если по проекту учредитель-собственник практически лишен возможности влиять на редакционную политику СМИ.

Нельзя также упускать из виду и еще одно обстоятельство, связанное с запретами, содержащимися в проекте М.А.Федотова. Речь идет о запретах в отношении средства массовой информации, чья реальная аудитория в течение года превышает тридцать процентов общего объема аудитории средств массовой информации на федеральном или региональном рынке средств массовой информации и организаций, осуществляющих выпуск такого СМИ (которые нельзя учреждать (иметь в собственности, владении, пользовании, распоряжении, ведении либо управлении) лицу (в том числе и через аффилированные структуры).

Оставляя в стороне явную юридическую ошибку (которая, кстати неоднократно встречается в тексте проекта М.А.Федотова) относительно собственности, владении, пользования и распоряжения организацией, осуществляющей выпуск СМИ (общеизвестно, что организация - юридическое лицо, субъект права - не может находится в собственности - см. статью 48 Гражданского кодекса Российской Федерации; в собственности, владении и пользовании может находится только имущество организации или предприятие как имущественный комплекс - статья 132 Гражданского кодекса РФ - объекты права), следует отметить, что данный запрет таит в себе значительную опасность, связанную с неудачным сочетанием норм проекта М.А.Федотова, относящихся к аудиту массовой информации и к рынку СМИ. Статья 41 проекта М.А.Федотова определяет аудит массовой информации как измерение аудитории СМИ, а не как измерение тиража или сферы обращения продукции СМИ (как товара), что далеко не одно и то же. Таким образом, аудит массовой информации не сможет определить рынок СМИ (как он сформулирован в проекте), следовательно, в принципе невозможно будет достоверно определить (для целей применения проекта М.А.Федотова, если он станет законом) и объем аудитории того или иного СМИ на том или ином территориальном рынке.

Также следует отметить, что в настоящее время в реалиях России не представляется технически возможным определить объём реально проданного тиража печатных СМИ (и в этом нет злого умысла издателей, которые сами не могут получить от распространителей такую информацию, а последние не всегда ею обладают по причине сложившейся в России структуры распространения). Однако, не определив реально проданный потребителям (а не отпечатанный и не отданный распространителям, чем занимаются нынешние тиражные службы) тираж изданий, невозможно определить ни реальную аудиторию СМИ (которая, на основании статьи 2 проекта М.А.Федотова определяется путём аудита массовой информации), чего требует проект М.А.Федотова, ни реальные границы рынка того или иного СМИ.

Помимо этого, сейчас в России нет ни одной организации, которая могла бы обеспечить измерение аудитории всех изданий, выходящих в стране, и создание такой организации потребует долгого времени и значительных финансовых вливаний. Но даже если такие организации будут созданы, из проекта совершенно непонятно, каким образом будет решаться вопрос в тех случаях, когда данные различных измерительных организаций, осуществляющих аудит массовой информации в отношении одного и того же СМИ, будут разниться. В то же время это далеко не праздный вопрос, так как согласно проекту организации, осуществляющие аудит массовой информации, создаются в добровольном порядке самими организациями, осуществляющими выпуск СМИ, рекламными агентствами и любыми иными заинтересованными лицами. Таким образом, можно предположить, что возможно возникновение целого ряда таких «аудиторских» фирм, которые будут банально (но весьма эффективно) использоваться для недобросовестной конкурентной борьбы и передела собственности в СМИ (вполне «законного» с точки зрения проекта М.А.Федотова).

Следует также отметить, что фактически проект М.А.Федотова ставит прекращение права собственности на СМИ в зависимость от величины достаточно изменчивой, что идёт вразрез с общей тенденцией российского законодательства к обеспечению стабильной и защищенной собственности, как основе для социально-экономического развития и, естественно, не прибавит стабильности и не улучшит инвестиционный климат в сфере СМИ в России.

Касаясь ограничений, связанных с бюджетным финансированием СМИ, следует отметить, что данная проблема является весьма актуальной, особенно для печатных средств массовой информации в регионах, поэтому само по себе появление норм, ограничивающих возможности бюджетного финансирования, представляется достаточно оправданным.

В то же время сомнения вызывает, например, запрет на дотации коммерческим организациям, выпускающим издания для детей, юношества, инвалидов, пенсионеров и иных малообеспеченных групп населения, а также СМИ образовательного, научного, культурно-просветительного и экологического характера (статья 38 абз. первый проекта М.А.Федотова).

Также следует отметить, что запрет предоставления дотаций, в том виде, как он сформулирован в проекте М.А.Федотова, означает полный запрет на предоставление льгот, дотаций и привилегий, так как выборы в какой либо орган государственной власти или орган местного самоуправления будут проходить в России постоянно, следовательно, всегда будут действовать шестимесячные моратории. Помимо этого, непонятно, как будут действовать в период таких мораториев налоговые льготы, которые, как правило, устанавливаются с начала и до конца очередного финансового года.

Представляется весьма спорной и новелла, предусматривающая лишение через некоторое время бюджетного финансирования государственные и муниципальные СМИ (статья 37 проекта М.А.Федотова), которые в соответствие с тем же проектом создаются исключительно для официального опубликования актов государственных и муниципальных органов и освещения их деятельности, т.е. для осуществления публично правовой деятельности, с которой, например, связано вступление нормативных актов в силу. Прекращение бюджетного финансирования таких СМИ не только не будет соответствовать целям их деятельности, но и приведет к росту цены на такие СМИ, так что они станут либо недоступны, либо весьма финансово обременительны для потребителей. Тем более, что данные положения никак не соотносятся с нормами статьи 27 проекта М.А.Федотова, гласящими, что организации, осуществляющие выпуск государственных и муниципальных СМИ, могут быть образованы только в форме некоммерческих организаций (т.е. не должны иметь основной целью извлечение прибыли) и с продекларированными в статье 27 того же проекта М.А.Федотова положениями о том, что учредители государственных (муниципальных) средств массовой информации (т.е. органы государственной власти и местного самоуправления) обязаны обеспечить выпуск таких СМИ надежной, прозрачной и дающей возможность долгосрочного планирования имущественной и финансовой базой, образуемой исключительно за счет бюджетных средств и имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности.

Вводимые проектом М.А.Федотова ограничения на учреждение/осуществление права собственности на СМИ органами государственной власти и местного самоуправления также ставят в повестку дня вопрос о приватизации значительного числа СМИ. Речь идет как о телевидении, так и об информационных агентствах и подавляющем большинстве региональных (районных) СМИ.

Совершенно очевидно, что для многих из них (начиная от телеканала «Культура», заканчивая многими районными газетами) это равносильно прекращению выпуска СМИ, либо полному изменению их содержательной части, так как ни для кого не секрет, что в настоящее время большинство районных газет финансово нежизнеспособны без вливаний в них из государственного или муниципального бюджета, а вопросы бюджетного финансирования напрямую связаны с вопросами учредительства.

В то же время в проекте М.А.Федотова вообще нет переходных положений, которые предусматривали бы защиту населения в период, когда нынешние государственные и муниципальные СМИ будут проданы с аукциона или по конкурсу (в порядке приватизации) либо закроются в связи с тем, что приватизация их невозможна, например, в связи с отсутствием заинтересованных в приобретении покупателей, что вполне прогнозируемо для таких СМИ, как телеканал «Культура» (при условии неизменности концепции вещания) и для большинства местных изданий..

Проект Индустриального комитета не содержит специального антимонопольного регулирования в сфере СМИ. Это связано с тем, что для регулирования данной сферы представляется достаточным общего законодательства Российской Федерации о конкуренции и ограничении монополистической деятельности. Также такой подход отражает общий принцип, применявшийся при разработке проекта Индустриального комитета, согласно которому необходимо избегать включения в данный проект норм из других отраслей законодательства, тем более не соответствующих нормам общих законов, регулирующих тот или иной аспект хозяйственной деятельности всех субъектов гражданских правоотношений.

Основная проблема, которая может затруднить применение общего антимонопольного законодательства России к сфере СМИ, состоит не в отсутствии достаточного нормативного регулирования, а в сложности физического определения рынка СМИ из-за неполноты и недостоверности данных о тиражах и аудитории СМИ. Однако, решение данной проблемы лежит не в сфере законодательства, а в сфере саморегулирования и развития рынка (в частности в сфере распространения продукции СМИ).

Анализируя в целом антимонопольные новеллы, содержащиеся в проекте М.А.Федотова, следует констатировать, что именно эту проблему и не удалось решить авторам.

Выше уже говорилось о том несоответствии, содержащимся в проекте М.А.Федотова, когда рынок определяется через сферу обращения продукции СМИ (при этом всей, без разделения по формам периодического распространения!), а главные антимонопольные ограничения, содержащиеся в статье 5 проекта, «привязаны» к реальной! аудитории СМИ, что совсем не одно и то же. Таким образом рынок СМИ, на котором предполагается бороться с концентрацией, и сами ограничения концентрации, содержащиеся в статье 5 проекта М.А.Федотова, существуют как бы в разных системах координат.

В этом плане показательна непоследовательность подхода, содержащаяся в проекте М.А.Федотова: в статье 5 речь идет о реальной аудитории, а в статье 39, где тоже содержаться нормы, ограничивающие концентрацию, речь уже идет о тираже, правда непонятно каком - отпечатанном, переданном распространителям или фактически реализованном.

Еще одной проблемой, с которой столкнется применение тех антимонопольных норм, которые заложены в проект М.А.Федотова, является то, что при определении рынка СМИ был использован критерий «взаимозаменяемости» продукции СМИ как товара. В то же время следует отметить, что такая постановка вопроса приводит нас к тому, что чёткое определение рынка возможно только при рассмотрении продукции СМИ как макулатуры, так как только в этом случае возможно применение объективных способов оценки взаимозаменяемости (например, на основе технических характеристик бумаги или видов печати). Если же рассматривать СМИ как информационный продукт, то критерий «взаимозаменяемости» фактически не работает, так как «потребительские качества» информации сугубо индивидуальны и зависят, в частности, от доверия к тому или иному изданию, и вряд ли для читателя общественно-политической либеральной газеты взаимозаменяемым продуктом будет газета националистическая и так далее, так что определение рынка СМИ становятся еще более туманными и зависящими от произвольного усмотрения чиновников.

Все это делает те ограничения, которые провозглашены в проекте М.А.Федотова, труднореализуемыми.

Помимо прочего, в последнем абзаце статьи 5 проекта М.А.Федотова его авторы вообще вывели правила ограничения конкуренции СМИ из сферы общего антимонопольного законодательства Российской Федерации, разом освободив медиаолигархов от всех ограничений и запретов, содержащихся в последнем, например, относящихся к картельному сговору, разделу рынка, навязыванию контрагентам невыгодных условий и пр., а заодно лишившись всякого механизма контроля за сделками и действиями, запрещёнными даже в проекте М.А.Федотова, так как собственного механизма в проекте не заложили, отнеся, вероятно, его в сферу регулирования «телефонным правом».

Как проект М.А.Федотова, так и проект Индустриального комитета, помимо предупреждения, регулирование которого не отличатся от действующего порядка, вводит новый институт предписания.

Следует отметить, что в том виде, в котором правила о предписании содержатся в проектах, данная новелла представляется весьма неоднозначной и таит в себе существенные опасности. С одной стороны, не вызывает сомнения, что необходимы определённые рычаги для воздействия на СМИ, нарушающие законодательство, однако меры воздействия (аннулирование свидетельства о регистрации СМИ при неисполнении повторного предписания по одному факту нарушения в проекте Индустриального комитета и признание свидетельства о регистрации СМИ недействительным в случае неисполнения однократного предписания - в проекте М.А.Федотова) представляется чрезмерным. Вероятнее всего, следует совместить данную норму с положениями Кодекса РФ об административных правонарушениях, включив туда соответствующие нормы об ответственности за нарушение законодательства о СМИ (кроме злоупотребления свободой СМИ) и ограничить ответственность системой штрафов.

Проекты не предусматривают существенных изменений.

Единственная важная новелла, о которой следует упомянуть - установление в проекте Индустриального комитета шестимесячного срока исковой давности по искам об аннулирования свидетельства о регистрации СМИ в связи с вынесенными предупреждениями и предписаниями..

Одной из основных целей реформирования законодательства о средствах массовой информации следует признать необходимость гармонизации отношений между субъектами. Представляется, что сама конструкция должна строится на трех основных принципах:

1) Права и обязанности субъектов не должны изначально пересекаться или конфликтовать (в частность, коль скоро СМИ рассматривается в проектах как объект интеллектуальной собственности, необходимо четкое определение правообладателя);

2) Необходимо обеспечение соответствия объема прав и ответственности субъектов;

3) Любая схема правоотношений между субъектами, описанная в законе, не должна наносить удар по тем схемам организации предпринимательской деятельности, которые фактически сложились в России (требование стабильности).

Рассмотрим конструкции, предлагаемые проектами с этих позиций.

Одной из особенностей проекта М.А.Федотова, представленного Союзом журналистов, является чрезвычайно запутанная система статусов собственника и учредителя (первый блок) и организации, осуществляющей выпуск СМИ и вещателя и издателя (второй блок).

Что касается статусов учредителя и собственника СМИ, то из проекта М.А.Федотова непонятен смысл разделения этих субъектов. С одной стороны, статья 2 проекта М.А.Федотова определяет собственника СМИ как лицо, обладающее в совокупности следующими признаками: а) учредившее средство массовой информации, б) принявшее на себя бремя его содержания и в) создавшее организацию, осуществляющую выпуск данного средства массовой информации, либо заключившее договор с физическим или юридическим лицом о его выпуске. Таким образом, из содержания статьи 2 проекта М.А.Федотова, следует, что лицо, не учредившее СМИ, не является его собственником. В то же время, статья 18 того же проекта в принципе допускает ситуацию, когда учредитель и собственник являются различными лицами (это почему-то устанавливается учредительными документами, правда из текста проекта не понятно чьими). Это противоречие вызывает целый ряд вопросов: например, в каких случаях возможно учреждение СМИ без приобретения учредителями права собственности на него и кто в этом случае будет определять собственника. В соответствии со статьей 11 проекта М.А.Федотова, сведения о собственнике СМИ (если им является не учредитель) не сообщаются при регистрации и не могут быть затребованы регистрирующим органом, следовательно в свидетельстве о регистрации СМИ данной информации содержаться не может. В то же время, исходя из того, что новелла, позволяющая разделить собственника и учредителя СМИ, содержится в статье, посвященной собственнику СМИ, можно сделать предположение (которое не противоречит нормам проекта М.А.Федотова), что факт раздельности собственника и учредителя СМИ должен устанавливаться учредительными документами (уставом и/или учредительным договором - статья 52 Гражданского кодекса РФ) собственника СМИ, без участия учредителя СМИ (если он не является одновременно учредителем организации -собственника СМИ). Следовательно, вполне законной с точки зрения проекта М.А.Федотова будет ситуация, когда некое лицо учредило СМИ, а далее любое иное лицо никоим образом не связанное с учредителем и, возможно ему незнакомое, путем внесения изменений в свои учредительные документы приобрело право собственности на данное СМИ (правда из проекта не ясно как будет решаться ситуация, когда таких «приобретателей» окажется несколько).

Из проекта М.А.Федотова также неясно, с каким юридическим фактом связывается в нем возникновение права собственности на СМИ (а следовательно и лицо, которое может совершить действие, влекущее возникновение права собственности на СМИ). Регистрация в качестве такого факта не указана, и, видимо таковым и не является, так как при регистрации собственник СМИ не указывается. Возможно, таким фактом является утверждение учредителями юридического лица, зафиксировавшего в своих учредительных документах то, что оно желает являться собственником некоторого количества СМИ, учредительных документов такого юридического лица, однако, чёткого ответа на это проект М.А.Федотова не дает, что чревато многочисленными судебными конфликтами, неизбежность которых заложена уже в проекте.

Такая же странная ситуация происходит с прекращением выпуска СМИ. Таким правомочием обладает учредитель СМИ (статья 16 проекта), собственник СМИ (статья 17 проекта) и организация, осуществляющая выпуск СМИ (в последнем случае - только по требованию учредителя СМИ, не являющегося собственником СМИ). При этом, если права собственника ограничены целым рядом процедур, описанных в статье 17, то право учредителя не ограничено ничем (см. статью 16). Такое положение в ситуации, когда эти два субъекта различаются между собой, приведет к тому, что собственник СМИ оказывается постоянно в зависимом положении по отношению к учредителю, что само по себе подрывает стабильность отношений в данной сфере, так как собственник СМИ, осуществляющий основные инвестиции в развитие СМИ, не имеет никаких законодательных гарантий от того, что в любой момент учредитель может по своему усмотрению прекратить выпуск этого СМИ, а произведённые собственником инвестиции окажутся деньгами, выброшенными на ветер.

Относительно статусов организации, осуществляющей выпуск СМИ и издателя/вещателя (второй блок), ситуация еще более непонятная.

Статья 2 однозначно определяет, что если организация, осуществляющая выпуск СМИ, не является собственником СМИ, а действует на основе договора с последним, она действует в качестве издателя и вещателя (таким образом эти статусы совпадают полностью и совершенно неясна причина из разделения). Также и определения издателя и вещателя, данные в статье 2 проекта М.А.Федотова, однозначно трактуют издателя и вещателя как разновидность организации, осуществляющей выпуск СМИ. В то же время статьи 20 и 22 проекта М.А.Федотова исходят из того, что организация, осуществляющая выпуск СМИ, издатель и вещатель могут быть разными лицами (при этом, на основании статьи 22 проекта, вещатель и издатель могут выступать в качестве организации, осуществляющей выпуск СМИ, а сама эта организация, согласно статье 20, почему-то не может выступать в качестве издателя и вещателя).

Также, при определении статуса организации, осуществляющей выпуск СМИ, проект М.А.Федотова допускает весьма существенную юридическую ошибку, смешивая понятия организации (как субъекта права) и предприятия (как имущественного комплекса и объекта права). Статья 2 проекта М.А.Федотова определяет организацию, осуществляющую выпуск СМИ, как коммерческую или некоммерческую организацию. Следовательно, таковая является юридическим лицом согласно статье 48 Гражданского кодекса Российской Федерации. На основании пункта 2 статьи 48 и статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации организация сама по себе не может находится в собственности, так как не является имуществом. В собственности может находится только имущество организации (или весь имущественный комплекс - как предприятие - статья 132 Гражданского Кодекса Российской Федерации). Следовательно, юридически некорректны нормы абзацев третьего и четвертого статьи 18 проекта М.А.Федотова, говорящие о правомочиях владения, пользования и распоряжения в отношении организации и о передаче организации в доверительное управление. Указанные нормы звучат тем более странно по отношению к группе (объединению) граждан, которые также рассматриваются в проекте как организация, осуществляющая выпуск СМИ. Как могут быть граждане (физические лица) во владении, пользовании (!), распоряжении или в доверительном управлении?

Помимо этого, положения статьи 18 проекта М.А.Федотова об утверждении устава организации, осуществляющей выпуск СМИ, собственником СМИ противоречат статье 52 Гражданского кодекса Российской Федерации (за исключением случая, когда собственник СМИ является единственным учредителем организации, осуществляющей выпуск СМИ), а нормы о заключении собственником СМИ трудового договора с главным редактором - еще и положениям трудового законодательства, так как собственник в данном случае не выступает работодателем (стороной трудовых отношений).

Также, по какой-то причине проект М.А.Федотова относит к организациям объединения, организациями с точки зрения гражданского права не являющиеся. Статья 48 Гражданского кодекса Российской Федерации ставит знак равенства между юридическим лицом и организацией (исключение составляют только органы общественной самодеятельности, которые относятся к общественным организациям, но могут не являться юридическими лицами). Таким образом «группа физических лиц» и «объединение граждан без образования юридического лица» (эти категории в проекте рассматриваются как различные, хотя их отличия из текста проекта не ясны) не могут рассматриваться как организации в смысле гражданского законодательства.

В целом, содержащийся в проекте М.А.Федотова плюрализм субъектов приводит к тому, что правомочия в отношении средства массовой информации оказываются в буквальном смысле «разорваны». Например, статья 18 проекта М.А.Федотова определяет, что исключительное право на выпуск СМИ под тем названием и в той форме, которые указаны в свидетельстве о его регистрации, принадлежит собственнику. Однако, статья 19 того же проекта закрепляет исключительное право на название СМИ за учредителем. Если это разные лица, а как уже говорилось выше, это возможный вариант, то каким образом, собственник СМИ может реализовать свое полномочие на выпуск СМИ под определённым названием, если он не имеет прав на пользование этого названия? Этот вопрос - ещё один конфликт, который закладывается непосредственно в текст законопроекта.

Далее, собственнику принадлежит исключительное право на использование средства массовой информации как результата интеллектуальной деятельности. Так как СМИ определяется как результат интеллектуальной деятельности (т.е. по своей природе тяготеет к объектам авторского права), не ясно, как это положение будет соотносится с положениями пункта 2 статьи 11 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», которая закрепляет исключительные права в отношении газет, журналов и иных периодических изданий за издателем (при том что собственник СМИ может не быть его издателем). Одновременно, статья 2 законопроекта говорит, что СМИ как объект интеллектуальной деятельности создаётся коллективом журналистов (редакцией), которые действуют в порядке выполнения служебных обязанностей, установленных работодателем - организацией, осуществляющей выпуск СМИ. Тогда почему права на результаты их творческого труда возникают у лица, к которому авторы (соавторы) - журналисты никакого отношения не имеют?

Также собственнику СМИ принадлежат права на продукцию данного средства массовой информации и на информационные ресурсы, созданные в процессе его выпуска. Указанное положение означает, что организация, осуществляющая выпуск СМИ, не является собственником продукции СМИ, следовательно, не вправе получать доходы от реализации данной продукции, а действует в отношениях с собственником как подрядчик (исполнитель), который выполняет для собственника СМИ определенные работы. В этой связи не вполне ясно, какой договор может заключать организация, осуществляющая выпуск СМИ, с распространителем (статья 23 проекта). И совершенно очевидно, что, с учетом того, что в проекте М.А.Федотова не определено, кто вправе распоряжаться рекламными возможностями СМИ, в частности, заключать договоры на размещение рекламы (и, вероятно, возможность заключать договор будет признана за собственником СМИ), организация, осуществляющая выпуск СМИ, лишается всех возможных источников доходов, которые могли бы обеспечить экономическую основу её профессиональной самостоятельности, декларированной в проекте.

Из всего этого можно сделать вывод, что, поскольку проект М.А.Федотова лишает организацию, осуществляющую выпуск СМИ (если она только не совпадает с собственником), всех источников доходов, это означает, что она будет вынуждена влачить роль сметной организации, постоянно находящейся на дотации собственника. Таким образом, профессиональная самостоятельность организации, осуществляющей выпуск СМИ, лишённая экономической базы, будет базироваться только на энтузиазме её работников, что, как показывает российская действительность, будет означать, что профессиональная самостоятельность останется, как она является и сейчас, достоянием бумаги, а фактическое управление информацией будут осуществляться посредством «телефонного права».

Проект Индустриального комитета исходит из принципиально иной позиции. Она состоит в том, что единым первоначальным обладателем всех прав на СМИ как объект интеллектуальной собственности (включая право на прекращение и приостановление деятельности СМИ) является его владелец. Отношения с издателем, вещателем и редакцией строятся на основе договоров, в которых определяется объем прав, переданных от владельца к указанным субъектам, и порядок их реализации. При этом ни у вещателя, ни у издателя, ни у редакции не существует самостоятельных прав на СМИ как объект интеллектуальной собственности. Все их правомочия базируются на соглашениях с владельцем СМИ.

Такая конструкция исключает ситуации, когда сам текст закона провоцирует конфликты между субъектами.

Еще одной особенностью законопроекта Индустриального комитета является то, что он чётко определяет то, кому принадлежат (или могут принадлежать) доходы от рекламы и реализации продукции СМИ. При этом в законопроект Индустриального комитета заложен механизм «пакетной передачи прав» (статья 37 проекта) от владельца к издателю (если издателем не является сам владелец), которая защищает экономические интересы издателя как основного инвестора в печатные СМИ, в том числе права по получению доходов как от реализации тиража, так и от рекламы, и гарантии от несанкционированного издателем прекращения производства СМИ со стороны владельца СМИ.

Проект М.А.Федотова сохраняет ситуацию, когда собственник СМИ не имеет законного права влиять на содержание своего СМИ (это право принадлежит организации, осуществляющей выпуск СМИ), но несёт ответственность в виде прекращения выпуска СМИ (что равнозначно прекращению его исключительных прав на СМИ), если в содержании СМИ, на которое он повлиять не может, неоднократно будут допущены злоупотребления свободой массовой информации (по которым в течение 12 месяцев будут вынесены предупреждения). Таким образом, законопроект М.А.Федотова придерживается принципа объективного вменения, который противоречит основаниям ответственности как по гражданскому, так и по уголовному и административному законодательству России.

При этом, так как право на выпуск СМИ (т.е. деятельность по организации процесса поиска, получения и производства информации, предназначенной для массового распространения - статья 2 проекта) и исключительное право на использование СМИ как продукта интеллектуальной деятельности принадлежит собственнику СМИ (статья 18 проекта), и проект М.А.Федотова не допускает возможности отчуждения этих прав полностью или частично без отчуждения самого СМИ, весьма вероятно предположить, что в случае принятия данного законопроекта правомерно будет требовать именно с собственника СМИ и возмещения убытков или компенсации морального вреда, что, несомненно, будет «шагом вперед» в деле разделения прав и ответственности по различным субъектам информационных отношений. Такая безнаказанность организации, осуществляющей выпуск СМИ (которая не имеет доходов от выпуска СМИ, следовательно не рискует) будет на законодательном уровне стимулировать пренебрежение к необходимости соблюдения законодательства в части содержания информации. В то же время, так как смена организации, осуществляющей выпуск СМИ, допускается только после переоформления свидетельства о регистрации СМИ (статья 12 проекта), смена такой организации (в случае её недобросовестного поведения) собственником СМИ затруднена.

Проект Индустриального комитета сделал огромный шаг вперёд на пути решения данного вопроса, хотя и не полностью решил проблему распределения ответственности за злоупотребление свободой массовой информации в печатных СМИ.

В соответствии с проектом, ответственность (в виде аннулирования свидетельства о регистрации СМИ) всегда несет владелец СМИ.

Однако в отношении телевидения и радио статусы определены проектом таким образом, что производство программ всегда осуществляется либо самим владельцем, либо по его заказу редакцией (вещатель только распространяет программы). Таким образом, окончательное решение о содержании программы принимает владелец, и вполне логично (сточки зрения соответствия прав и ответственности) на него возложена ответственность за содержание этих программ.

В печати ситуация аналогична описанной в предыдущем абзаце в случае, если владелец самостоятельно осуществляет функции издателя. Если же он поручил данную деятельность другому лицу, он, тем не менее, несёт ответственность за злоупотребление свободой массовой информации. Однако, даже если производство СМИ осуществляется сторонним издателем, законопроект не запрещает владельцу оговаривать в договоре с издателем методы контроля за недопущением злоупотребления свободой массовой информации и позволяет легко расторгнуть договор с издателем, допускающим такие злоупотребления.

Схема взаимоотношений субъектов, заложенная в проекте М.А.Федотова, в целом применима к печатным СМИ, имеющим региональную сеть, однако плохо согласуется в практикой организации телевизионных и радиосетей.

Это связано с тем, что в телевизионных и радиосетях производство СМИ чаще всего отделено от вещания. Первое осуществляет организация - держатель свидетельства о регистрации СМИ (часто не имеющая лицензии), а второе осуществляет организация, являющаяся держателем лицензии (при этом она может вещать чужое СМИ, если оно указано в его лицензии, либо вещать два СМИ - своё и чужое).

В проекте же вещатель определяется как лицо, осуществляющее одновременно как выпуск (производство), так и трансляцию и ретрансляцию (вещание). Таким образом, вступление данного проекта в силу приведет к необходимости существенной перестройки существующих сетей. В частности, у одного СМИ может появиться два или более вещателей, либо ни одного вещателя. Последнее возможно как раз в том случае, если в сети разделено производство и распространение (вещание) СМИ. В таком случае лицо, осуществляющее производство, будет являться «производителем теле-, радио, видеопрограмм», но не будет вещателем, так как не будет осуществлять трансляцию или ретрансляцию, которая включена в качестве обязательного элемента выпуска телерадиопрограмм, а организация, осуществляющая трансляцию или ретрансляцию телерадиопрограмм, также не будет вещателем в силу того, что не осуществляет производство, монтаж и расстановку во времени. При этом ни та ни другая организация (если они не являются одновременно собственниками СМИ) не смогут получить лицензию на вещание, так как, согласно статье 47 проекта М.А.Федотова, такое право предоставлено только собственнику СМИ.

Проект Индустриального комитета не приведёт к необходимости уничтожения существующих теле- и радиосетей, так как учитывает при определении статуса субъектов существующее разделение производства и распространения (вещания) телерадиопрограмм.

Права на СМИ как объект гражданских прав

Оба проекта исходят из того, что СМИ является объектом интеллектуальной собственности, и в этом качестве - объектом гражданских прав.

В то же время конструкция, предлагаемая проектами, различна. Если проект М.А.Федотова исходит из того, что СМИ является объектом интеллектуальной собственности как результат интеллектуальной (творческой) деятельности, то проект Индустриального комитета, скорее, рассматривает СМИ как средство индивидуализации продукта.

Представляется, что подход, приятый Индустриальным комитетом, более соответствует как природе СМИ как отдельного объекта гражданских прав, так и интересам издателей и вещателей.

Рассмотрим сначала те возражения, которые могут иметь место в отношении концепции, заложенной в проект М.А.Федотова.

Статья 2 указанного проекта определяет СМИ как результат интеллектуальной деятельности, имеющий название в качестве средства индивидуализации и форму периодического печатного издания, радио-, теле-, видеопрограммы, кинохроникальной программы или иную форму периодического распространения массовой информации. При этом та же статья 2 однозначно говорит, что данный результат интеллектуальной деятельности создается коллективом журналистов - редакцией СМИ.

При этом, в зависимости от своего характера, результаты творческой деятельности должны обладать либо оригинальностью, либо новизной как свойствами, обеспечивающими их охраноспособность. В связи с тем, что СМИ понимается как результат интеллектуальной деятельности, каждый выпуск СМИ будет отдельным СМИ и объектом исключительных прав собственника СМИ, так как каждый выпуск будет создан в результате отдельных творческих усилий редакции - коллектива журналистов и не будет походить на предыдущий выпуск СМИ (будет оригинальным). В этой связи, каждый выпуск СМИ следует рассматривать как отдельное средство массовой информации, а следовательно регистрировать в МПТР.

Также, из указанных норм законопроекта можно сделать вывод, что речь идет либо о СМИ как о составном произведении, либо о содержании СМИ (всей совокупности опубликованных материалов и передач).

Как в том, так и в другом случаях СМИ будет представлять собой некоторое подобие голландского сыра, так как совершенно очевидно, что ни реклама в СМИ (как в первом, так и во втором случаях), ни заказанные аудиовизуальные произведения или передачи (во втором случае) не охватываются данным понятием СМИ, так как не создаются редакцией - журналистским коллективом в порядке выполнения служебного задания работодателя. Следовательно, реклама, размещённая в СМИ, не будет являться частью этого СМИ как целостного продукта, а будет как бы дополнительно присоединена к отдельному выпуску СМИ. Такое толкование норм проекта, в частности, приводит нас к выводу, что исключительные права на СМИ могут вообще не охватывать возможность размещать рекламу в данном СМИ. Для издателей, помимо этого, такое определение СМИ приведёт к необходимости выделения услуг по размещению рекламы в изданиях из издательской в отдельный вид деятельности, что увеличит налоговую нагрузку (в частности, в части налога на прибыль) на них и против чего они всегда выступали.

Помимо этих доводов следует принимать во внимание, что такое понимание СМИ неизбежно повлечет конфликт с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, где установлены иные правила (в частности, в отношении правообладателя), как в отношении периодических печатных изданий (пункт 2 статьи 11 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»), так и в отношении передач организации эфирного или кабельного вещания (статьи 36, 40 и 41 указанного Закона).

Проект Индустриального комитета исходит из того, что вне зависимости от изменения содержания каждого отдельного выпуска СМИ сохраняется (и охраняется) бренд СМИ, как средство, которое позволяет потребителям массовой информации отличить одно СМИ от другого, даже если эти разные СМИ публикуют информацию об одних и тех же событиях. Такое понимание сближает СМИ с товарными знаками (или фирменными наименованиями). В то же время, не всегда СМИ можно отождествить с товарным знаком, так как, во-первых, не всякий бренд СМИ может быть зарегистрирован (например, СМИ «Энские новости» будут испытывать значительные проблемы при регистрации названия в качестве товарного знака в силу ограничений, содержащихся в законодательстве о товарных знаках, хотя, несомненно индивидуализируются потребителями как отдельное СМИ), а, во-вторых, сам объём полномочий владельца СМИ хотя во многом и схож с полномочиями владельца товарного знака, но, в то же время, имеет и свои особенности, связанные со спецификой массовой информации как объекта правоотношений (и не только гражданско-правовых, но и конституционно-правовых).

Поэтому выделение СМИ как отдельного объекта прав (относящегося к средствам индивидуализации продукта (информационного), выглядит вполне обосновано.

Также такой подход исключает противоречие с законодательством об авторском праве и смежных правах, так как права на отдельный выпуск СМИ (как составлено произведение - для печати и передачу организации эфирного или кабельного вещания - для телевидения и радио) и права на бренд СМИ имеют разную правовую природу и не конфликтуют между собой.

Возвращаясь к проекту М.А.Федотова, следует отметить еще одну существенную его особенность. Говорить о СМИ как объекте гражданских прав, анализируя положения данного проекта, можно лишь со значительными оговорками. В соответствии со статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из основных свойств объектов гражданских прав является их оборотоспособность, то есть возможность их свободного отчуждения и перехода к другому лицу в порядке универсального правопреемства или иным законным способом, если объекты не изъяты из гражданского оборота или не ограничены в обороте.

В то же время, статья 20 проекта М.А.Федотова устанавливает, что СМИ неотделимо от организации, осуществляющей его выпуск, за исключением случая, когда выпуск СМИ осуществляется на основе договора с собственником. Таким образом, если между собственником СМИ и организацией, осуществляющей выпуск СМИ, нет договора (а проект рассматривает данную ситуацию как основную, даже если собственник и такая организация являются разными лицами, требуя заключение договора в обязательном порядке только в случае выпуска СМИ группой лиц или объединением лиц без образования юридического лица, а в остальных случаях предоставляя на выбор - устав или договор), СМИ не может быть отчуждено без отчуждения организации, осуществляющей его выпуск, то есть не обладает в данной ситуации признаком оборотоспособности. Одновременно, так как сама организация отчуждена быть не может по причинам, рассмотренным выше (можно говорить только об отчуждении акций или паев, если речь идет о коммерческой организации), участие СМИ в гражданском обороте как самостоятельного объекта прав в случае принятия проекта М.А.Федотова вообще выглядит проблематично.

Проекты существенно разнятся в решении вопросов лицензирования теле- и радиовещания. Прежде всего, эти различия касаются трёх основных проблем:

1). Порядок получения лицензии.

2). Лицензионные требования, относящиеся к содержанию программ.

3). Основания для аннулирования лицензии на вещание.

Проект М.А.Федотова не проводит различия между лицензированием аналогового вещания (вещания в уномедийной среде) и цифрового вещания (вещания в мультимедийной среде). Как в том, так и в другом случае основным способом получения лицензии является конкурс (без конкурса лицензии выдаются только в случае, если в течение трёх месяцев после объявления конкурса не поступило заявок от конкурентов).

Такой порядок лицензирования по отношению к цифровому вещанию представляется излишним, так как на нынешнем этапе развития техники и распространённости цифрового вещания в России речь фактически идет о лицензировании неограниченного ресурса. Также цифровое вещание имеет ряд отличий от аналогового в вопросах параметров информационной среды и территориального действия лицензии, которые в проекте М.А.Федотова совершенно не учитываются.

В целом же проект М.А.Федотова в плане лицензирования ориентирован именно на аналоговое вещание (как в вопросах порядка лицензирования, так и в определении лицензионных условий).

Проект Индустриального комитета проводит различие между лицензированием аналогового вещания (вещания в уномедийной среде) и цифрового вещания (вещания в мультимедийной среде). При этом, в связи с тем, что развитие технических средств вещания происходит быстрее, чем возможны внесения изменений в текст закона, проект Индустриального комитета предполагает значительное число технических вопросов, связанных с лицензированием, урегулировать подзаконными нормативными актами, которые легче изменить и, при необходимости, обеспечить нормативное регулирование, адекватное изменившимся условиям и параметрам вещания.

Проекты по разному подходят к регулированию содержательной части программной политики вещателя.

Проект М.А.Федотова сохраняет существующую ситуацию, когда основанием для выдачи лицензии является программная концепция вещателя, которой он должен придерживаться в течение всего срока действия лицензии. Такая ситуация представляется неудобной с точки зрения ведения хозяйственной деятельности, так как не допускает оперативного реагирования вещателя на потребности потребителей, а подчас создаёт для вещателя тупиковые ситуации, связанные, например, с разрывом отношений с контрагентами, чьи СМИ вещатель предполагал вещать и указал в своей программной концепции при получении лицензии.

Проект Индустриального комитета придерживается абсолютно иной концепции. Вместо концепции вещания на вещателя возлагаются определенные социальные обязательства перед обществом и потребителями массовой информации, которые выражаются в социальном стандарте - для вещателей в уномедийной среде и обязательстве вещать каналы особой социальной значимости (социальный пакет каналов) - для вещателей в мультимедийной среде. Вне рамок социального стандарта или социального пакета каналов вещатель свободен в выборе программ и СМИ, которые он будет вещать.

Такой подход представляется более целесообразным с точки зрения обеспечения социальной функции вещания, так как вместо размытой программной концепции на вещателя налагаются чёткие обязательства по удовлетворению значимых социальных потребностей населения. Одновременно, вещателю предоставляется значительная свобода в выборе форм исполнения данных социальных обязательств, что следует рассматривать как положительный момент также и с точки зрения профессиональной самостоятельности вещателя, действующего в рыночной среде.

Основным отличием проектов в данном вопросе является то, что проект Индустриального комитета предусматривает закрытый перечень четких оснований, по которым лицензия может быть аннулирована, обеспечивая, тем самым, стабильность деятельности вещателя, в то время как проект М.А.Федотова сохраняет нынешнюю ситуацию, когда два любых, даже самое незначительных нарушения условий лицензии в течение всего срока ее действия (без всяких ограничений по срокам), могут явиться основанием для аннулирования лицензии. Ситуация с аннулированием лицензии ещё более усугубляется в проекте М.А.Федотова в связи с тем, что лицензионные условия, сформулированные в статье 48 этого проекта, включают в себя такие сугубо оценочные понятия как «качество программ», «доступность вещания», «защита интересов аудитории», которые, при желании, могут толковаться лице лицензирующим органом как угодно.

И последнее, что хотелось бы сказать, касаясь лицензирования телерадиовещания. Проект Индустриального комитета сохраняет существующую систему органов, осуществляющих лицензирование в данной сфере. Проект М.А.Федотова предлагает образовать Федеральную комиссию по телерадиовещанию и территориальные комиссии. Однако, порядок формирования таких комиссий и их полномочия в проекте М.А.Федотова не определены, что оставляет открытым вопрос об их независимости и о том, не станут ли эти органы (особенно региональные) инструментом в политического и административного давления на СМИ.

Воинов Алексей

10.02.2003 г.

Комментарии