Книжная серия "Журналистика и право"
Правовые вопросы журналистики и телекоммуникаций в США
Институт проблем информационного права
Концептуальный доклад о праве СМИ
Предисловие
С большим удовольствием представляем на суд читателя «Концептуальный доклад о праве СМИ», подготовленный Американской ассоциацией юристов (American Bar Association — ABA) в рамках её программы «Правовые инициативы в странах Центральной и Восточной Европы» (Central European and Eurasian Law Initiative — CEELI) в 1996 году. И на это есть две причины.
Во-первых, мы считаем, что привлеченные к этой работе эксперты написали великолепный труд. Он послужит ценным источником в любой стране, где обсуждаются сложные и острые вопросы права средств массовой информации.
Второй причиной является тот факт, что интерес к этому труду будет отражать новый уровень правового, политического и экономического развития, достигнутый в странах Центральной и Восточной Европы и СНГ за последние годы. Под началом CEELI мы работали в странах этого региона над разработкой конституций, которые отвечали бы современным представлениям о демократии. Затем наша работа концентрировалась вокруг написания гражданских и уголовных кодексов. Сегодня в этих странах создаются детальные правовые системы, при этом затрагиваются и проблемы регулирования средств массовой информации. Быстрые темпы перемен и развития в этом регионе придают оптимизм и надежду на лучшее будущее как в этих странах, так и во всем мире.
Этот доклад был бы невозможен без титанических усилий ряда правоведов. Первым я бы хотел поблагодарить Ричарда Уинфилда, который консультировал при выборе тем доклада, редактировал его текст, а также написал вступительную часть и заключение к нему. Я хочу выразить благодарность другим членам рабочей группы: Сандре Бэрон, Майклу Кантуэллу и Джону Молтби, которые работали над главой «История и основы американского законодательства о клевете в средствах массовой информации»; Джорджу Фримену, предоставившему главу «Диффамация и законодательство о клевете»; профессору Питеру Кругу, автору главы «Диффамация в странах с традицией римского права»; Мадлен Шэхтер, которая работала над главой «Цензура и национальная безопасность»; Дженис Катц, автора главы «Права средств массовой безопасности и национальная безопасность»; профессору Генри Перриту, который написал главу о праве СМИ в Центральной и Восточной Европе; Джейн Кёртли, автору главы о праве журналистов на сбор информации; Джонатану Альбано, который представил главу «Конституционная основа защиты сбора информации»; профессору Джеймсу Броделу, автору главы об экономической цензуре; а также Вильяму Дэди, который работал над главой «Правительственный контроль и регулирование прессы и других средств массовой информации». Я также благодарю Саймона Конте, эксперта по этому проекту CEELI, и Джофри Бентца, заместителя директора по правовой экспертизе, которые занимались организационно-административными вопросами при написании доклада.
Надеемся, что заложенную в нем информацию читатели сочтут полезной для развития права масс-медиа, надеемся на сотрудничество с юристами региона и в дальнейшем.
Джон НЕХТЛ,
директор по правовой экспертизе,
CEELI
I. ВСТУПИТЕЛЬНАЯ ЧАСТЬ
Данная книга посвящена одному из важнейших вопросов современного общества — вопросу о возможности совмещения подлинной демократии с защитой прав граждан и средств массовой информации на свободную, здоровую, открытую дискуссию и критику. Действительно, возможно ли сосуществование практически неограниченной законом свободы слова с целями и задачами устойчивой государственной власти? Означает ли это, что власть во имя сохранения силы и собственной эффективности обязательно должна подавлять некоторые формы выражения мнений? Если да — то до какой степени, и при каких обстоятельствах?
Представленные здесь точки зрения — это как бы срез мнений по четырем основным темам. Вторая часть книги посвящена законодательству о диффамации, в частности тому, в каких случаях и каким образом средства массовой информации несут ответственность и подлежат наказанию за сомнительную, оскорбительную или неточную информацию о государственных или общественных деятелях или о частных лицах.
В третьей части обсуждаются права и обязанности средств массовой информации с точки зрения национальной безопасности.
В четвертой части рассматриваются возможности журналистов защищать свои источники информации.
В пятой части говорится о вопросах собственности, контроля и регулирования средств массовой информации со стороны государственных органов.
Изучение этих четырех аспектов дает возможность лучше понять, каким же образом американцы пришли к пониманию роли свобода слова для достижения демократического правления. Этой роли они действительно придают чрезвычайное значение.
Свобода выражать свое мнение в Америке гарантируется Первой поправкой к конституции США, которая гласит, что «конгресс не должен издавать законов, …ограничивающих свободу слова или печати или право народа мирно собираться». Именно на этом принципе и зиждется защита права выражать свое мнение.
Американский эксперимент — попытка обеспечить в виде конституционного права гражданам и прессе возможность говорить свободно, без страха расплаты, – успешно идёт вот уже более двух столетий. А конституция — это основной закон страны, и только большими усилиями можно внести в нее поправку. Одно то, что именно в конституции записана гарантия свободного выражения своего мнения, говорит о том, какое большое значение американцы придают этой свободе.
Понятие «свободное выражение своего мнения» подразумевает ряд личных прав, каждое из которых является существенной составляющей свободы самовыражения. К этим личным правам согласно американским правовым принципам относятся:
— право отдельного лица иметь свои собственные убеждения или верования;
— право на свободный обмен информацией по любой теме;
— право не отвечать на вопросы;
— право на получение информации от других лиц;
— право запрашивать и получать информацию из всех без исключения источников;
— право объединяться с другими лицами.
Следует еще раз подчеркнуть, что каждое из этих прав вытекает из гарантии права выражать свое мнение. В той или иной ситуации оно признается и защищается в виде самостоятельного права, гарантированного общим принципом свободы выражать свое мнение.
А. Для чего нужна свобода выражать свое мнение
Чтобы разобраться, насколько правомерно то или иное определение гарантии права выражать свое мнение, то или иное действие, направленное на регулирование вытекающих из этой гарантии отдельных прав, следует исходить из определенной системы отсчета, с помощью которой можно точно сказать, какие именно цели и ценности для общества следуют из защиты права выражать свое мнение. Высказываний насчет того, какие блага получает общество, поддерживая право отдельного лица выражать свое мнение, было сделано великое множество. В большинстве своем в них отмечаются, по меньшей мере, четыре безусловных блага:
— свобода слова помогает установить истину;
— свобода слова помогает обществу установить подлинное демократическое правление;
— свобода слова помогает разрешать споры, не прибегая к насилию;
— свобода слова помогает отдельному лицу самореализоваться как члену общества.
1. Свобода слова как путь к установлению истины
Без свободы выражать свое мнение невозможно познание и установление истины. Стремящийся к познанию и истине должен иметь свободу — для того, чтобы иметь возможность выслушивать все стороны по тому или иному вопросу, взвешивать все за и против, проверять свои собственные выводы, высказывая их противоположной стороне, и, наконец, чтобы иметь неограниченный доступ к самым различным из имеющихся точек зрения. Вот что на этот счет писал великий английский поэт Джон Мильтон: «При воле к познанию неминуемо воспламеняются словопрения и ломаются перья и преумножаются суждения; ибо у достойных мужей истина рождается только в борьбе мнений».1
Для установления истины в процессе свободного обмена мнений, или, как иногда говорят, на «бирже идей», требуется еще одно важное условие: любое какое бы то ни было почитаемое мнение должно подвергаться сомнению без каких-либо ограничений. Именно правовая система страны должна защищать свободный обмен всевозможных мнений и воззрений — свободную, здоровую, открытую гласность. История учит, что «способность мысли выдержать конкуренцию является наилучшей проверкой истины».2
Итак, каким бы неоспоримо верным ни казалось то или иное расхожее мнение, на свободу высказывать свои убеждения или мнения не должны ни в коей мере посягать власти предержащие. Ложными, в конце концов, могут оказаться даже самые очевидные истины. К примеру, убеждения древних, что Земля плоская или что Солнце вращается вокруг Земли. Об этом очень красноречиво сказал английский философ Джон Стюарт Милль:
«Запрещать свободно высказываться — значит творить зло, жертвой которого становится весь человеческий род, не только современники, но и потомки; не только несогласные с этим высказыванием, но, в большей степени, также и придерживающиеся его. Ибо если высказывание истинно, то, запрещая его, люди лишаются шанса исправить ошибку; если оно ложно, то они лишаются, пожалуй, не меньшего блага — более ясного видения и более яркого выражения истины, кое происходит при столкновении истины с заблуждением».
2. Свобода слова как средство демократического правления
Без свободы слова не может быть демократии — подлинного участия граждан в процессе принятия политических решений. Ведь только в том случае, если гражданам предоставлен доступ к необходимой информации, общество с представительным правлением имеет возможность принимать решения демократическим путем.
К тому же свобода слова при демократии играет огромную роль при раскрытии и предупреждении злоупотреблений со стороны чиновников. Свобода слова, свобода печати, свобода собрания — вот главные силы, препятствующие злоупотреблению властью со стороны избранных представителей.3 Благодаря свободе слова возрастает подотчетность народу чиновников, повышается их чувство ответственности, уменьшается их возможность незаконным путем сосредотачивать в своих руках огромную власть.
Из этого следует, что всякая попытка властей пресечь ту или иную публикацию, ту или иную телерадиопередачу подлежит расследованию, причем самым что ни на есть решительным образом. Еще в 1931 году Верховный суд США указал: «То, что на протяжении уже ста пятидесяти лет имело место почти полное отсутствие попыток применить былые ограничения к изданиям, пишущим о неправомерных действиях чиновников, наглядно говорит о том, насколько глубоко укоренилось убеждение, что такого рода ограничения нарушают права, гарантированные конституцией».4
Эту позицию Верховный суд вновь, более решительно подтвердил через сорок лет. «Отсутствие гласности о властях предержащих носит по сути дела антидемократический характер и порождает бесконечные чиновничьи злоупотребления. Для здоровья нации открытое обсуждение государственных вопросов имеет существенное значение».5 И несокрушимой преградой на пути попыток властей контролировать мнения, убеждения и, самое главное, критические высказывания в адрес правительства и его чиновников встала именно Первая поправка к конституции.
3. Свобода слова как отдушина для негативных эмоций
Исполняя роль отдушины для накопившегося у людей чувства недовольства, негодования или отчаяния, свобода слова тем самым способствует сохранению устойчивого общественного порядка. Опыт показывает, что там, где люди имеют возможность свободно высказываться о своих чаяниях, желание добиться своего путем насилия идет на убыль. Механизм этого взаимодействия хорошо объяснил профессор Йельского университета Томас Эмерсон:
«Это происходит оттого, что при запрете гласности невозможно придти к разумному решению и вместо разума действует сила; оттого, что запрет приводит к неподвижности и отупению, так что общество не в состоянии приспосабливаться к меняющимся обстоятельствам или порождать новые идеи; и, наконец, оттого что из-за постоянного запрещения скрываются реальные проблемы общества. Гласность же еще сильнее сплачивает общество, потому что участвуя в процессе принятия политических решения, люди в большей степени готовы воспринимать решения, с которыми они не согласны… Таким образом свобода слова создает почву, на которой противоречия и разногласия, без коих невозможно общественное развитие, не влекут за собой разрушение самого общественного устройства. Свобода слова — это механизм сохранения равновесия между устойчивостью и изменениями».6
У свободы слова, таким образом, обнаруживается еще одно важное назначение — служить инструментом продвижения направляемых в рамках закона общественных изменений. В свое время английский философ и юрист Иеремия Бентам в «Очерке о правлении» указал, что «главное отличие свободного правления от деспотии заключается в том, что недовольные при таком правлении могут в полной безопасности высказывать свои чувства, координировать свои планы и даже прибегать к всевозможным формам сопротивления, за исключением проявлений открытого бунта, в случае которого исполнительная власть вправе на законном основании прибегнуть к вмешательству».
Уважение к свободе слова в США настолько велико, что защита свободы слова распространяется даже на самые крайние формы выражения свое мнение. Даже сжигание национального флага, согласно решению Верховного суда в 1989 году, попадает под защиту права на свободу выражать свое мнение в соответствии с Первой поправкой. Вынося это решение, судья Уильям Бреннан подчеркнул, что «если говорить об основополагающем принципе Первой поправки, то этот принцип состоит в том, что правительство не вправе запрещать выражать кому-либо то или иное мнение просто потому, что это мнение само по себе представляется обществу оскорбительным или неприемлемым».7 Как сказал другой член Верховного суда, «самое главное, как это ни странно, в том, что национальный флаг берет под свою защиту даже относящихся к этому флагу с презрением».8
4. Свобода слова как возможность самореализации личности
Наконец, свобода слова — это средство для каждого раскрыть и реализовать свои способности. Об этом очень сжато сказал опять-таки профессор Томас Эмерсон:
«Цель жизни человека — реализовать себя как личность и проявить свои способности. Для этого необходима свобода. Из этого следует, что любое подавление выражения убеждений, мнений или каких-либо других форм самовыражения оскорбляет чувство собственного достоинства человека и игнорирует его как человеческую личность».
Что же касается Верховного суда, то его мнение на этот счет таково: «если говорить о немеркнущей звезде в созвездии нашей конституции, то речь идет о том, что ни один чиновник, высокого или низкого ранга, не вправе предписывать, что именно является истиной в последней инстанции, будь то политика, религия, национализм или какой-либо другой вопрос».9 Цензура губительна не только для свободы слова, но и для личности.
Б. Как должна осуществляться конституционная гарантия свободы слова
Правовая система, обеспечивающая конституционную гарантию свободы слова, совершенно очевидно, должна включать определенные требования, вытекающие из перечисленных здесь целей свободы выражать свое мнение. Прежде всего, для этого необходима оптимальная защита от посягательств со стороны властей — даже в тех случаях, если высказанное мнение идет вразрез с прочими общественными интересами.10 Выступающие за ограничение свободы слова вынуждены брать на себя все бремя обоснования такого действия. Ограничение должно дозволяться только в случае, если представлены убедительные доказательства, что дело идет о прямой угрозе ущемления не менее значительного права. Если же свобода слова ограничивается по менее значительному поводу, то этим самым устраняются основные предназначения свободы слова — установление истины, обеспечение демократического процесса правления, уменьшение проявлений насилия, максимальная самореализация личности.
Право на свободу слова даровано всем гражданам без исключения. Оно неотъемлемо не только для тех, кто поддерживает правительство, но и для тех, кто его не поддерживает. Снова сошлемся на мнение Верховного суда: «От свободы слова зависит жизнеспособность наших гражданских и политических институтов… То, что, в основном, отличает наше общество от тоталитарных режимов, и есть право говорить свободно и выдвигать самые различные мнения и программы».11
К этому следует еще добавить, что при ограничении свободы слова в любом случае нельзя исходить из содержания высказывания. Ни одно политическое выступление нельзя запрещать только на том основании, что оно выступает в поддержку одной стороны, а не другой. Как подчеркнул Верховный суд в одном из своих решений: «Согласно Первой поправке, не существует так называемых ложных высказываний или мнений. Каким бы злонамеренным не представлялось нам то или иное мнение, для его исправления нам следует полагаться не на сознательность судей и присяжных, а только на состязание с другими мнениями».12
Иными словами, если в отношении времени, места или способа выступления ограничения и могут быть установлены, причем на достаточном основании, то никому из граждан нельзя запретить выступать только потому, что высказываемое ими мнение считается ложным или опасным. Это в высшей степени относится к тем случаям, когда общество или правительство решает вопрос о цензуре на те или иные неприемлемые высказывания. «Если говорить о каком-либо принципе нашей конституции, требующем гораздо большей приверженности, нежели какому-либо другому принципу, то это принцип свободомыслия, причем не свободомыслия у тех, кто с нами согласен, а свободомыслия у тех, кого мы ненавидим».13 Об опасности того, что введенная на злобу дня цензура может в будущем перерасти в еще большие запреты свободы слова, говорил еще Томас Пейн, выдающийся политический памфлетист времен войны за независимость: «Кто стремится укрепить свою собственную свободу, тот должен охранять от посягательств даже своего врага, ибо нарушь он свой долг, он тем самым создаст прецедент, который со временем обернется и против него самого».
Предметом последующих глав будет правовая система в том виде, в каком она сложилась в части обеспечения основных общественных задач права на свободу слова — истина, демократия, общественный порядок, самореализация личности. Как мы уже говорили, настоящий доклад посвящен рассмотрению законодательства, в силу которого происходит сосуществование свободы слова и демократической власти. Как показывают механизмы действия этого законодательства, мерой подлинной демократии служит то, в какой степени не регламентировано право каждого гражданина обсуждать общественный порядок и высказывать критические замечания.
II. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ДИФФАМАЦИИ
А. История и основы американского законодательства о клевете в средствах массовой информации
1. Введение
Правовые нормы существуют в различных формах. Это — конституция страны, в которой зафиксированы самые основные правила человеческой деятельности в обществе; «статуты» — законодательные акты, принятые законодательными органами; и правовые нормы, принятые административными органами; нормы общего права, при котором законы оформляются на основе решений и постановлений судей и судов, даже в том случае, когда первоисточником права остаются статуты и конституция. Американская правовая система воплотила в себе все эти формы. Дело осложняется тем, что у каждого американского штата есть своя конституция, свои статуты, свои административные нормативные акты, свое общее право. Но в каждой системе, будь то система штата или федеральная правовая система, главенствующую роль играет конституция. Ни один законодательный акт, ни одно постановление административного органа, ни одно решение суда не вправе идти вразрез с конституцией. Над гражданами каждого американского штата стоит конституция США, а в части обсуждаемого в данной книге предмета, — Первая поправка к этой конституции. Конституция — это свод основных правовых принципов и правил, которым должна подчиняться правовая система каждого американского штата.
Принимая во внимание такое разнообразие источников американского права, рассмотрение вопроса в данной книге будет сосредоточено на самых главных задачах и точках зрения по различным вопросам законодательства о диффамации.
До 1964 года в США, так же как и в Англии, дела о публикациях клеветнического характера решались по нормам общего права. Но в 1964 году Верховный суд, полагая, что на правовые нормы о клевете распространяется Первая поправка, наложил ограничения на возможность штатов удовлетворять иски о клевете.14 Высшая судебная инстанция страны до 1964 года не занималась законом о клевете, и, по этой причине, при последующем рассмотрении вопроса мы нередко будем обращаться к нормам общего права и тем изменениям, которые были внесены в результате распространения конституционного право на закон о клевете.
Закон о клевете — и в не меньшей степени другие аспекты свободы слова — получил свое развитие под влиянием Первой поправки и более широких понятий свободы слова и ее ценностей. Эти ценности или резоны, почему общество может отдать предпочтение следовать принципам свободы слова, в общем можно разделить на две категории: 1) самореализация и развитие личности, то есть честь и достоинство отдельного члена общества, и 2) общественные блага, то есть защита и развитие самого общества. Интерпретации конституционных принципов и самые нормы общего права развиваются рука об руку с пониманием самим обществом таких важных проблем, как свобода выражать свое мнение или свобода слова.
Понятие самореализации в меньшей степени относится к средствам массовой информации и правам, предоставляемым прессе как институту общества, нежели к конкретному гражданину и его правам по отношению к властям и его согражданам. Гораздо большее значение — при рассмотрении вопроса отношения к средствам массовой информации с точки зрения принципов свободы слова — имеет понимание общественных благ, получаемых от свободы слова. К числу такого рода общественных благ следует отнести следующие:
1). Свободный обмен мнений. Хорошо информированные люди лучше выполняют свои гражданские обязанности. «Способность мысли выдержать конкуренцию является наилучшей проверкой истины».15
2). Устойчивый и вместе с тем чувствительный к изменениям общественный порядок. Как следствие подавления свободы слова создается не просто закостенелость общественных отношений. Вместо разумных дебатов и развития новых идей растут репрессии. Под воздействием принуждения взгляды не меняются, а становятся застывшими. Свободомыслие уходит в подполье, начинается распад и безнадежность. При свободе слова медленно и естественно, открыто и среди бурных споров, в обществе меняются перспективы и развиваются новые воззрения.
3). Демократическое правление. Если суверенитетом обладает народ, а не правительство, то, стало быть, суверенным гражданам для самоуправления просто необходима свобода слова. Правительству американская правовая система и, прежде всего, конституция устанавливает определенные ограничения, дабы не дать ему подавить своей силой действительного носителя верховной власти — рядовых граждан страны. Некоторые правоведы, как видно из приведенного здесь обзора, пришли к заключению, что свободные высказывания в адрес властей по политическим и социальным вопросам должны находиться практически под абсолютной правовой защитой, тогда как в отношении высказываний о частной жизни должна быть меньшая степень защиты.
Так или иначе, эти точки зрения на свободу слова нашли свое отражение в различных частях американского законодательства о средствах массовой информации. Некоторые их них, естественно, берут свое начало и до сих пор существуют в праве Великобритании и других стран. В данном докладе они приводятся, да и то в самом общем виде, исключительно для того, чтобы ясно показать, каким образом американское право решает те или иные вопросы в рамках всей совокупности законодательства о диффамации. Несомненно, теоретические обоснования, то есть первоначальные принципы (пусть даже на самых элементарных ступенях развития) в отношении исходных предназначений свободы слова, всегда играют существенную роль. Но, как уже указывалось, общество не может себе позволить довольствоваться только одной точкой зрения.
2. Клеветнические высказывания в адрес властей
Итак, первый вопрос. Правомерны или нет по законодательству о клевете претензии в отношении отдельного лица или органа печати в случае сделанного им критического высказывания в адрес властей или государственного учреждения или органа? На сегодняшний день американское правосудие отвергает такое основание для подобных действий, как по гражданскому, так и по уголовному праву.16 Более того, как будет указано ниже, ни один чиновник или правительственный служащий не вправе предъявлять претензии по обвинению в клевете на основании высказываний, представляющих собой, по сути дела, критические замечания в отношении действий того или иного правительственного органа.17 В основе американского законодательства о клевете и лежит этот принцип — то, что правительство как институт может подвергаться неограниченной критике со стороны граждан.
До войны за независимость в Соединенных Штатах, так же как в Англии, существовало такое понятие, как подстрекающий к мятежу или уголовно наказуемый памфлет, но с принятием конституции и Первой поправки к ней после завоевания независимости от британской короны это преступление ушло в прошлое.
Что касается Англии, там подстрекающий к мятежу памфлет рассматривался как уголовное преступление королевским судебным органом — Звездной палатой, просуществовавшей с 1487 по 1641 год. Этими верховная знать пыталась защитить себя от противников. Еще ранее, по закону «De Scandalum Magnatum» от 1275 года, за решетку сажали так называемых «сплетников» — лиц, публикующих клеветнические измышления, порочащие короля и его лордов. Их лишали свободы, полагая, что они признаются, кто же был первоначальным зачинщиком этих клеветнических измышлений.18 Процессы по этим обвинениям, к прискорбию, шли как по маслу — состав преступления решался только по факту публикации, и если сплетня оказывалась правдой, это не отменяло, а усиливало наказание.
Перенесенная на американскую почву времен первых колонизаторов, практика преследования за подстрекающие к мятежу памфлеты быстро укоренилась. На протяжении XVII — XVIII веков критиков правительства наказывали либо по решениям судов, либо по принятым законодательным актам. Даже после войны за независимость суды отдельных штатов продолжали применять эти законы. Но пресса в большинстве случаев просто игнорировала их. Так продолжалось до тех пор, пока конгресс США не принял Закон о подстрекательстве к мятежу 1798 года, по которому критика федерального правительства стала считаться уголовным преступлением.
Этот закон родился в результате острой политической борьбы между федералистами и республиканцами. Наказанию подвергались лица, виновные в «ложной, клеветнической или злоумышленной» политической критике.19 Федералисты надеялись (а они имели большинство в Конгрессе, и к тому же на посту президента тоже был федералист), что этим законом можно будет обуздать критику со стороны республиканцев. За несколько лет (в 1801 году срок действия закона истек) под суд было отдано четырнадцать человек, в их числе редакторы и владельцы ведущих республиканских газет.
В плане политической тактики закон потерпел сокрушительное поражение. Он был отменен не столько решением Верховного суда, сколько под давлением общественного мнения. На выборах 1800 года федералисты утратили и большинство в Конгрессе, и президентский пост. Новый президент Томас Джефферсон первым делом помиловал всех осужденных по этому закону. По мнению комментаторов, именно под влиянием этого закона «массы американцев осознали значение свободы слова и свободы прессы при демократии».20 Считать критику подстрекающим к мятежу памфлетом в глазах общественности просто-напросто «противоречило американской конституционной системе».21
Но полной анафеме само понятие подстрекающего к мятежу памфлета было предано только в 1964 году. В решении по делу «Нью-Йорк таймс» против Салливана» Верховный суд признал Закон о подстрекательстве к мятежу неконституционным. По словам судьи Бреннана, это было историческое решение. Возвращение государством уплаченных штрафов, помилование президентом Джефферсоном осужденных по этому закону, квалификации, высказанные судьями Верховного суда прошлых лет — все это наглядно показывало, что понятие подстрекающего к мятежу памфлета просто «несовместимо с Первой поправкой».22
Позволить государству или его органам обращаться в суд за критику — значит отрицать саму возможность существования свободного, открытого общества. В таком обществе, как заметил один критик, «обсуждение политических вопросов допустимо с согласия самого правительства».23 Само допущение возмездия со стороны государства, по мнению президента Джеймса Мэдисона (1771—1836 гг.), «должно вызывать всеобщую тревогу, так как это направлено против права свободно расследовать поступки и действия государственных чиновников и права народа свободно обсуждать таковые поступки и действия, что всегда справедливо считалось единственным действенным гарантом всех прочих прав».24
При демократии «народу дано право осуществлять надзор за властями, а не властям — за народом»,25 ибо «верховная власть принадлежит народу, а не властям».26 Первая поправка, по свой сути, защищает именно свободу слова по политическим вопросам. Вот что об этом писал судья Верховного суда Брандайс:
«Отцы нашей демократии полагали,… что обсуждение государственных вопросов есть дело политическое и что американское правительство должно взять этот принцип на вооружение. Они отлично отдавали себе отчет в том, каким опасностям подвергаются все гражданские институты. Но при этом они понимали, что общественный порядок нельзя установить исключительно под страхом перед наказанием за его нарушение; что опасно подавлять мысль, надежду и воображение; что страх порождает ненависть; что ненависть угрожает устойчивому правопорядку; что самый надежный путь — это иметь возможность свободно обсуждать испытываемые тяготы и возможные решения; и что наилучшим средством борьбы против порочных адвокатов являются добросовестные адвокаты. Веря в силу разума, проявляющегося посредством открытого общественного обсуждения, они избегали молчания под давлением закона — аргумент силы в своей наихудшей форме. Отдавая себе отчет в том, что правящее большинство может порой прибегать к своевластию, они приняли поправку к конституции, по которой гарантированы свобода слова и свобода собрания».27
Стоит привести слова еще одного автора:
«Понятие подстрекающего к мятежу памфлета наносит удар в самое сердце демократии. Где власти, используя данные им полномочия и имеющиеся в их распоряжении судебные органы, получают возможность заткнуть рот своих критиков, там кончается политическая свобода. Умеренная точка зрения, что свободу критиковать правительство следует ограничить, не по мне. Скорее я хочу сказать, что диффамация правительства — это понятие невозможное при демократии. Словом, от того, существует ли или не существует в законодательстве такое понятие, как подстрекающий к мятежу памфлет, зависит характер самого общества. Не изменив характер общества, невозможно считать или не считать выраженную в печати непристойность или оскорбление противоправным действием. Если же общество все-таки считает подстрекающий к мятежу памфлет противоправным действием, то, значит, это не свободное общество, несмотря на все прочие его свойства».28
Судья Бреннан, в решении по делу «Нью-Йорк таймс» против Салливана», заметил, что данное дело о клевете, содержащее высказывания якобы дискредитирующего характера по отношению к государственным чиновникам и действиям правительственных органов, следует рассматривать «на фоне глубокой общенациональной приверженности тому принципу, что обсуждение государственных вопросов должно быть свободным, здоровым и открытым обсуждением и что при таком обсуждении вполне допустимы яростные, острые, порой до неприятности резкие нападки на правительство и чиновников».29
3. Уголовно наказуемая клевета
С понятием клеветы в адрес властей связан вопрос о том, допустимо или недопустимо вообще по законодательству того или иного штата предъявлять обвинения в клевете по уголовному праву. В Америке, по крайней мере, в современной, были заведены единицы уголовных дел по обвинению в клевете. Преимущественно это дела, в которых якобы дискредитирующие высказывания были сделаны частными лицами против других частных лиц по вопросам частного характера. Впрочем, в целом ряде штатов законы об уголовной ответственности за клевету до сих пор сохранились. И принимая во внимание имеющуюся у такого штата власть при отправлении уголовного законодательства, последствия привлечения к уголовной ответственности за клевету действительно могут быть страшными, и, безусловно, направленными против свободы слова.
Один из немногих примеров последнего времени — это дело «Фиттс против Колба».30 Главный редактор южно-каролинского еженедельника г-н Фиттс выступил на страницах своей газеты со статьей, в которой назвал двух баллотирующихся на местных выборах политических деятелей «грязными предателями», замешанными в «нечестных махинациях». Эти политические деятели обратились в суд, и по действующему в штате Южная Каролина закону об уголовной ответственности за клевету главный редактор был арестован. По решению судьи он мог быть выпущен под залог в 40 тысяч долларов, то есть в сумме, в восемь раз превышающей максимальный штраф, предусмотренный уголовным законодательством штата. В общем, проведя две ночи в тюрьме, Фиттс вышел на свободу под собственное поручительство, правда с условием, что впредь он не будет выступать с дискредитирующими статьями в отношении истцов. Но дело так и не дошло до суда: переизбрание политиков состоялось, а свои обвинения они сняли, сославшись, не без основания, на то, что с их точки зрения, правосудие уже свершилось.
И хотя федеральный суд признал закон штата неконституционным, то есть противоречащим требованиям Первой поправки, дело было сделано: редактор два дня провел за решеткой, а пока шла избирательная кампания, его газета молчала.
Если огромные издержки судебного процесса по гражданскому кодексу или же страх перед такими издержками может умерить или даже вообще свести на нет какую-либо публикацию или какого-либо оратора, то еще более отрезвляющее воздействие оказывает предварительное заключение или угроза тюремного приговора. Действительно, если критикуемые чиновники — как, например, работники правоохранительных органов, прокуроры или судьи — держат под своим контролем систему уголовного правосудия, то система эта не может не преуменьшать подлинный смысл свободы слова. Если же предназначение системы правосудия — способствовать свободному обмену мнений, тогда законодательство об уголовном преследовании за дискредитирующие высказывания идет вразрез с таким предназначением.
Гражданский процесс в части компенсации истцу действительного ущерба дает более взвешенные заключения и размеры убытков. В отличие от уголовного правосудия, гражданский процесс, хотя им порой и злоупотребляют, все же не представляется столь несправедливым в тех случаях, когда судебной защиты ищут власти предержащие.
4. Диффамация в гражданском праве
Ряд членов Верховного суда придерживается той точки зрения, что Первой поправкой запрещается любое преследование за клевету31 или, по крайней мере, запрещается какой бы то ни было иск со стороны государственного чиновника в связи с высказываниями в отношении его служебного поведения.32
Эта точка зрения не выражает мнения большинства в США, как, впрочем, по-видимому, и в любой другой стране. Иными словами, большинство серьезнейшим образом выступает за поддержку ценностей свободы выражать свое мнение и, в частности, той мысли, что вмешательство правительства в вопросы информации — это худшее зло, нежели злоупотребление свободой слова.
5. Элементы гражданского иска о диффамации
Как в Америке, так и в Англии элементами гражданского иска о диффамации по общему праву являются ложные, дискредитирующие и не защищенные привилегией (иммунитетом) высказывания, имеющие отношение к истцу и адресованные третьему лицу.33 Под дискредитирующим высказыванием понимается высказывание, умышленно рассчитанное на нанесение ущерба репутации другого лица, выставляющее его тем самым как объект ненависти, презрения или осмеяния.34
Поскольку суть дискредитирующего высказывания — это его влияние на общественное положение истца, отсюда следует, что не каждое высказывание, в отношении которого то или иное лицо может возражать, дает основание для судебного иска о диффамации. Именно от степени значения, которое штат, где рассматривается данное дело, придает оскорбительным или недоброжелательным высказываниям, и зависит, каким образом правовая система определяет, что считать или не считать дискредитирующим в рамках конкретного дела. Например, «нелицеприятные, раздражающие, колкие или обескураживающие» высказывания о том или иной лице, как правило, не считаются достаточным основание для возбуждения иска о диффамации.35
а). Эпитеты, прозвища, гиперболы
Существуют фигуры речи, которые совершенно исключаются из сферы гражданской ответственности. Какими бы дурными или безвкусными ни были клички и прозвища, они не обладают исковой силой по общему праву.36 Отчасти причина тут в том, что репутация от такого рода ругательств не страдает, так как едва ли их считают фактическими оценками характера истца.37 На самом же деле такого рода прозвища и ругательства, скорее всего, дискредитируют того, кто их произносит, а не того, на кого они направлены.38
То же относится и к «риторическим гиперболам». Ведь гиперболы нельзя понимать в буквальном смысле. Например, если во время стачки прекратившего бастовать назвали «изменником», то едва ли — дойди дело до суда — это будет принято буквально, то есть в том смысле, что обвиняемый выдал государственные секреты врагу.39
б). Пародия и сатира
Пародия и сатира также не обладают исковой силой. Постольку поскольку они не отражают фактическую сторону дела и не содержат дискредитирующего смысла, они защищены по общему праву.40 К тому же на пародию и сатиру распространяется защита в соответствии с Первой поправкой.41
в). Личное мнение
По английскому и американскому общему праву высказывания, выражающие сугубо личное мнение, издавна находились под защитой, по крайней мере те, что касаются вопросов общественного значения. Причем по различным доводам: и то, что свобода высказывать личное мнение является обязательным условием самореализации личности и личной свободы; и то, что истину можно установить только в процессе свободного обмена мнениями; и то, что личные мнения больше говорят о самом высказывающемся, чем о лице, против которого они направлены, и потому в меньшей степени, чем фактические сообщения, задевают часть и достоинство данного лица. По этим же доводам, как само собой разумеющееся, под защиту берутся и эпитеты, прозвища, гиперболы, пародии, сатира.
При этом допускается, что личное мнение может быть нанести вред. Еще больший вред нанесет мнение, если говорящий — почтенный человек и то, что он говорит, вполне разделяется аудиторией. Но как бы то ни было, установить, что именно и каким образом должно регламентировать выражение личного мнения — это, в общем-то, за пределами возможностей или надлежащей юрисдикции судебных органов. Если суды порой и способны установить истинность или ложность фактических заявлений, то сделать это в отношении личных мнений, по самому характеру таковых, просто невозможно. Пусть с личными мнениями и не согласны, пусть их оспаривают, пусть их игнорируют, но само хождение личных мнений, по общему признанию, есть плата за свободу самовыражения.
Например, в 1808 году английский суд в своем решении отметил, что «необходимо разрешить свободу критики — иначе у нас не будет ни чистоты вкусов, ни моральных устоев. Для установления исторической правды и прогресса наук необходимо честное и беспристрастное обсуждение мнений».42
Для защиты в той или иной степени высказываний личного характера по общему праву суды разработали такое понятие, как особое право на «добросовестное толкование». Это право обыкновенно распространяется на комментарии по вопросам общественного значения. Кроме этого, нередко оно распространяется на высказывания, основанные на приведенных вместе с данным мнением «достоверных фактах, полностью и добросовестно оправдывающих данное мнение»,43 или же на фактах, безусловно, известных слушателю или читателю (например, при высказывании комментария по поводу того или иного текущего и широко освещаемого события не требуется пересказа всех предшествующих сообщений, имеющих отношение к этому событию), или же фактах, которые нетрудно проверить (например, в рецензии на книгу или кинофильм отнюдь необязательно пересказывать всю книгу или весь кинофильм, поскольку сам читатель имеет возможность проверить, просмотрев эту книгу или кинофильм). Таким образом, читателю или зрителю предоставляется право самим оценить высказываемое мнение. Постольку поскольку факты излагаются вместе с комментарием, в большинстве случаев судебной практики требуется, чтобы факты излагались точно или, по крайней мере, точно по существу дела.
Право на добросовестное толкование, помимо ограниченной сферы применения, к тому же страдает от отсутствия однообразия: в разных штатах оно различно. В какой степени оно обеспечивает защиту, не совсем ясно, в частности, когда это касается оратора или издателя, выступающего в общенациональном масштабе. В общем, это характерная проблема для любой сферы законодательства, когда политическим партиям приходится выступать на общенациональной арене, а нормы права в разных частях страны разные. Словом, в определенных областях, где правят законы штата, федерализм Соединенных Штатов, в некоторой степени, не дает возможности для применения общенационального законодательства. В других странах, может быть, другая ситуация: если речь идет об общенациональных сферах, скажем, издательском деле и выступлениях, там желательно единообразие правовых норм.
Некоторую степень общенационального однообразия обеспечивает правовая защита согласно Первой поправке. Высказывания личных мнений, как подтвердил в 1974 году Верховный суд, получили полную конституционную защиту: «Согласно Первой поправке, не существует так называемых ложных высказываний или мнений. Каким бы злонамеренным не представлялось нам то или иное мнение, для его исправления нам следует полагаться не на сознательность судей и присяжных, а только на соревнование с другими мнениями».44
И хотя впоследствии суд и вынес постановление, что в его намерение не входило «предусматривать полный иммунитет в отношении чего-либо, что могло бы проходить под рубрикой «личное мнение»,45 доводом для такого последующего решения было то, что высказывания личных мнений уже имеют защиту по самым различным существующим конституционным принципам; например, по требованию, чтобы бремя доказательства якобы дискредитирующих высказываний по вопросам общественного значения несли истцы. А поскольку ложность личных мнений, по их собственной природе, не может быть доказана, то таким образом они сохраняют полную конституционную защиту.46
г). Ложность
Ложность дискредитирующего высказывания есть элемент иска о диффамации. По общему праву ложность утверждения подразумевается — бремя доказательства (путем заявления об опровергающих обвинение фактах) несет ответчик.47 При рассмотрении аргументации ответчика ссылкой на действительные факты суды, тем не менее, допускают незначительные неточности. То есть от ответчика требуют только «правду по существу дела», а не точную буквальную правду.48 В этом отношении нередко говорят о «сути» или «острие» диффамации, якобы содержащейся в высказывании. Критерием тут служит ответ на следующий вопрос: в случае опубликования данного высказывания отличалось бы читательское восприятие от того эффекта, которые произвела бы правда, заявляемая ответчиком.49
Кто должен доказывать ложность либо правдивость — это очень важный вопрос в отношении свободы слова. Обратившись, в конце концов, к законодательству о клевете и соответствующим конституционным принципам при вынесении своих самых первых решений по искам о чести и достоинстве государственных чиновников и общественных деятелей (см. в этом отношении раздел «Вина»), Верховный суд переложил на истца бремя высказывать возражения и доказывать ложность каких бы то ни было якобы дискредитирующих утверждений.
В деле «Филадельфийские газеты против Хеппса»50 Верховный суд США расширил это требование: бремя доказательства возлагается на истца в любом деле, где ответчиком выступает средство массовой информации, а объектом является высказывание, представляющее общественный интерес. При этом суд исходил из следующего: поскольку в отношении некоторых высказываний нельзя доказать их правдивость или ложность, то при решении вопроса о возложении бремени доказательства неизбежно возникает выбор: либо защищать от ответственности высказывание, которое в каком-то абстрактном смысле было ложным, либо возлагать ответственность на высказывание, которое в каком-то абстрактном смысле было правдивым. В конце концов, суд пришел к такому заключению: «возложение, по законодательству штата, бремени доказательства правдивости на ответчиков (средства массовой информации, опубликовавших высказывание, имеющее общественный интерес) затрудняет делать такого рода высказывания из-за страха, что за этим последует необоснованная ответственность».51
Итак, поскольку любой иск о защите чести и достоинства предъявляется с целью возмещения ущерба, нанесенного дискредитирующим и ложным высказыванием, то представляется вполне логичным возложение обязанности доказывать ложность на истца. Ведь если взять, например, дело о нанесении побоев, то никому и в голову не придет привлечь ответчика к ответственности, не потребовав доказательства того, что ответчик действительно нанес побои истцу. В обычном праве, по-видимому, это всегда было наоборот: изначально исходили из идеи, что общество следует защищать не ото лжи, а от нарушения порядка, возникающего в результате оскорбления. По самому раннему общему праву иск можно было предъявить просто по факту дискредитирующего высказывания. Доказывать, что оно ложно, не требовалось. На самом деле считалось — чем больше оно соответствовало действительности, тем сильнее оскорблялись честь и достоинство. Однако уже никто больше не прибегает к правосудию для защиты чести (как в былое время прибегали к дуэли); к правосудию прибегают для возмещения реального ущерба, нанесенного репутации; а для этого требуется, чтобы диффамация была ложной. И кроме того, всем ясно, что по законодательству о клевете просто невозможно наказать за правду. Отсюда следует, что возлагать на истца бремя доказательства ложности данного утверждения в высшей степени правильно.
д). Вина
До 1964 года, когда Верховный суд принял свое историческое решение по делу «Нью-Йорк таймс» против Салливана», клевета, во многих отношениях, рассматривалась как правонарушение с объективной ответственностью (независимо от наличия вины). В противоположность многим прочим гражданским правонарушениям, истцу в большинстве случаев не нужно была доказывать, что в действии ответчика был умысел или иная вина, если только ответчик не имел возможности доказать, что его высказывания подпадают под защиту той или иной привилегии.
В рамках общего права привилегии возникли в силу того, что объективная ответственность в тех или иных случаях представлялась слишком строгой или же шла вразрез с иными важными общественными задачами.
Абсолютная привилегия — абсолютный иммунитет от ответственности для лиц с определенным положением.52 Иными словами, от гражданской ответственности освобождаются некоторые чиновники и граждане при исполнении служебных обязанностей в тех случаях, когда им для этого требуется полная свобода слова. Но это относится только к высказываниям, сделанным при исполнении обязанностей, а не к пересказу или репортажу.
Условная привилегия, напротив, имеет отношение к обстоятельствам, а не к личности. Смысл ее в том, что при определенных обстоятельствах польза от высказывания без страха пострадать за дезинформацию перевешивает вред, который такое высказывание может нанести репутации другого лица.53
В первом Своде гражданских правонарушений перечислены пять случаев, при которых дискредитирующие высказывания защищаются иммунитетом — то есть когда говорящий защищает «свои собственные интересы, интересы адресата информации или интересы третьего лица, общие интересы говорящего с другими лицами, интересы члена семьи говорящего, и, наконец, интересы общества в целом».54 Во втором своде добавлена еще шестая категория — чиновники низшего ранга, не имеющие права на абсолютный иммунитет, но по долгу службы вынужденные делать дискредитирующие заявления.55 Но в противоположность абсолютной, условная привилегия может быть снята, если доказано злоупотребление ею; например, если в публикации установлен злой умысел по общему праву (недоброжелательство, издевательство или ненависть) или же если такого рода публикация распространяется слишком широко. Хотя условные привилегии играют исключительно большую роль при разработке законодательства о клевете в части взаимоотношений между физическими и юридическими лицами, тем не менее, средства массовой информации не столь часто требуют их применения.
Защиту прессе (равно как и прочим физическим и юридическим лицам) американские суды, а впоследствии и законодательные органы штатов, стали предоставлять также в виде квалифицированной привилегии (то есть при условии соответствия лица установленным требованиям), известной под названием «привилегия при условии беспристрастного сообщения». По общему праву те, кто перепечатал клевету, несет такую же ответственность, как и тот, кто первым высказал эту клевету. Привилегия же при условии беспристрастного сообщения является исключением. Согласно второму Своду гражданских правонарушений, «публикация дискредитирующего материала в отношении другого лица в отчете об официальном мероприятии или в протоколе собрания, доступного широкой публике, в коих речь идет о вопросе, представляющем общественный интерес, подпадает под защиту иммунитета в том случае, если данный отчет или протокол точен и полон, или же если это беспристрастный краткий отчет о данном мероприятии».56
В действительности же, привилегия при условии беспристрастного сообщения предоставляет большую защиту, чем прочие квалифицированные привилегии. Она распространяется даже на те случаи, когда перепечатывающий подозревает или даже точно знает, что перепечатываемые им дискредитирующие материалы не соответствуют действительности.57 Более того, в некоторых судебных округах она носит почти абсолютный характер: как только ответчик удовлетворил условиям беспристрастности и точности, взыскание ущерба тут же отклоняется.58 В других же судебных округах к беспристрастному сообщению продолжают относиться так же, как к прочим условным привилегиям — продолжают устанавливать виновность ответчика в злом умысле по общему праву, либо недоброжелательстве, либо намерении причинить ущерб.59 Наконец, есть суды, где данная привилегия может быть отменена, если истцу удалось доказать, что ответчик опубликовал материал с «явным злым умыслом», то есть зная, что материал ложный.60
Поскольку привилегия эта создавалась с тем, чтобы дать широкой публике возможность, посредством публикаций, узнавать, что говорят и что делают государственные чиновники, то нелогично отменять ее на каком-либо ином основании, кроме отсутствия беспристрастности и точности. Осознавая ее большую важность, суды время от времени расширяют область ее применения, стараясь подвести под нее самые различные государственные действия и документы, которые с полным правом могут считаться «официальными». Например, в последнее время суды разделились в вопросе распространения данной привилегии на пресс-конференции государственных чиновников и документы, обычно недоступные широкой публике (например, конфиденциальные отчеты ФБР). Как бы то ни было, насколько широко будет применяться эта привилегия, в конечном счете, зависит от того, действительно ли общество хочет, чтобы органы власти (в том числе судебные органы) были открытыми; действительно ли оно готово быть информировано о действиях и заявлениях государственных органов — даже в том случае, если они порой неразумны и оскорбительны.
Как уже отмечалось, по общему праву дискредитирующие выказывания подпадают также под защиту так называемого «права на добросовестный комментарий». Это право дает возможность свободно выражать личные мнения по вопросам общественной значимости — при условии, правда, что они основаны на фактах, добросовестно изложенных или известных тем, кому они адресованы. Под эту рубрику подпадают политические дела, в частности, комментарии о государственных чиновниках и кандидатах на государственные посты.
В некоторых, очень немногих судебных округах высказывалось мнение, что право на добросовестный комментарий берет под свою защиту даже мнения, основанные на явных или подразумеваемых фактических ошибках. Как заметил один суд, «ущерб, причиняемый порой репутации отдельных лиц, пусть даже значительный, должен уступать перед общественным благом».61
В 1964 году, когда развернулось движение за гражданские права, Верховный суд США, вынося решение по делу «Нью-Йорк таймс» против Салливана», аргументировал его ссылкой на точку зрения меньшинства судов в отношении добросовестного комментария. Сославшись на «глубокую общенациональную приверженность тому принципу, что обсуждение государственных вопросов должно быть свободным, здоровым и открытым»,62 Верховный суд заметил, что «ошибочные высказывания неизбежны при свободном обмене мнений… и их надо защищать, если свободе слова и свободе выражать свое мнение, для того чтобы им «выжить», надо дать «передышку».63
Этой «передышкой» стала «норма федерального права, запрещающая государственному служащему требовать возмещения ущерба за какое-либо дискредитирующее ложное утверждение, имеющее отношение к его поведению при исполнении обязанностей; если только он не докажет, что утверждение было сделано с «явным злым умыслом» — то есть зная, что оно ложно, либо умышленно пренебрегая вопросом, ложно оно или нет».64 В последующих делах суд неизменно расширял свободу, предоставляемую нормой явного злого умысла, распространяя ее на судебные иски о клевете, возбуждаемые общественными деятелями.65 Таким образом, американское законодательство о клевете в короткий срок предоставило самую большую защиту тем критикам государственных чиновников и общественных деятелей, которым грозило самое сильное наказание в рамках законов о подстрекающем к мятежу памфлете.
Итак, норма о явном злом умысле, можно сказать, сделала сразу два дела. С одной стороны, решение по делу Салливана и вытекающие из него решения «накладывают на гражданский иск определенное ограничение, так что истец вправе предъявлять его только в том случае, если он докажет, что его обоснование иска не попадает под это ограничение».66 С другой стороны, норму о явном злом умысле можно рассматривать как предоставление конституционной «привилегии ответчику, так что он не несет ответственности, если он попадает под действие этой привилегии и при этом не превышает ее и не злоупотребляет ею».67 В противоположность прочим условным привилегиям по общему праву, ответчик не должен указывать на данную «конституционную привилегию» и доказывать её; напротив, бремя заявления и доказательства того, что ответчик знал или действовал с предумышленной небрежностью, возлагается на истца.
Так или иначе, под действием нормы о явном злом умысле законодательство о клевете действительно изменилось — в него была введена в высшей степени субъективная норма вины, которую истцу — государственному чиновнику или общественному деятелю — надо доказывать, чтобы получить возмещение.
Еще один удар по понятию объективной ответственности был нанесен Верховным судом США при решении дела «Герц против корпорации «Роберт Уэлч». Суд постановил, что «если суды штатов не возлагают ответственность без вины, они вправе сами определять надлежащую норму ответственности для тех, кто публикует или распространяет материалы, дискредитирующие частное лицо, по крайней мере, в тех случаях, когда «большая угроза репутации явствует из содержания материалов».68 Таким образом, штаты в отношении дел, где истцами выступают частные лица, а ответчиками — СМИ получили конституционное право требовать, по крайней мере, доказательств «небрежности».
Не противоречит теории свободы слова и то, что истец должен доказывать наличие в действиях ответчика той или иной степени вины, по крайней мере, в тех делах, где речь идет о вещах, представляющих общественный интерес. Таким образом, законодательство о клевете фактически почти уравнивается с законодательством о гражданских правонарушениях, которое исходит из общего требования, чтобы в действии ответчика была установлена степень вины, или, по меньшей мере, элемент недобросовестности, прежде чем определять его ответственность за нанесенный истцу ущерб.
е). Средства правовой защиты: судебные запреты
В законодательстве о клевете, и, несомненно, в части, касающейся СМИ, твердо заложен принцип общего права — клевета не запрещается по праву справедливости. Доводами тут служат следующие: 1) защите по праву справедливости подлежат только имущественные, а не личные права; 2) по праву справедливости не запрещается преступление; 3) возмещение ущерба представляет собой достаточное средство правовой защиты в отношении диффамации; 4) ответчику не предоставляется право на суд с присяжными. Но, как заметил один автор, лучшим доводом для отсутствия запрета клеветы является сама Первая поправка: запрещать диффамацию — значит применять в отношении свободы слова неконституционный запрет.69
На презумпцию отсутствия правовой силы у предварительного запрета на свободу слова Верховный суд указал в решении по делу «Нир против штата Миннесота». Предварительный запрет, заявил суд, допускается только «в исключительных случаях», например, если раскрывается местоположение военных кораблей и тем самым наносится угроза безопасности страны.70
В американском праве, основанном на английских принципах, не допускается сама мысль, что государственный орган, в том числе суд, вправе запрещать высказываться. Если высказывание в конкретном случае незаконно, то должно быть достаточно последующего наказания. Выступающие за применение судебного запрета в качестве правовой защиты думают по-иному — они считают, что как только клевета опубликована, возместить ущерб уже невозможно.
В практическом плане абсолютная норма судебного запрета исключает возбуждение дел, основанных на простом подозрении или опасении того или иного лица, что нежелательные для него высказывания будут опубликованы. Таким образом, уменьшается опасение, что богатые или сильные истцы в состоянии связать издателя, в особенности мелкого и слабого, наложением запрета по судебному иску и таким образом не дать ему опубликовать нежелательный для них материал. Кроме того, этим уменьшается еще одна прискорбная практика, когда репортеры, чтобы избежать судебного разбирательства, стараются сократить свои источники информации, уменьшая, таким образом, вероятность того, что весть о предстоящей нежелательной статье дойдет до возможного истца.
ж). Средства правовой защиты: соотношение между ущербом и возмещением убытков
По общему праву, в противоположность традиционным принципам гражданских правонарушений (деликтов), убытки в деле о диффамации «презюмируются» в силу самого факта публикации; и таким образом их можно возместить, не доказывая наличия материального ущерба, ущерба для репутации или какого-либо иного вида ущерба. Хотя тут исходили из трудности доказательства ущерба вообще, несмотря на вероятность того, что действительно имел место серьезный ущерб, презюмируемые убытки при этом подталкивали присяжных карать непопулярные высказывания.71
Как уже отмечалось, в основе решения Верховного суда США по делу о «Нью-Йорк таймс» лежал вопрос о драконовских решениях в отношении ущерба. Ограничивая ответственность случаями, когда вескими доказательствами подтверждается наличие злого умысла, Верховный суд тем самым ограничил возмещение убытков в делах о диффамации, в которых фигурируют государственные чиновники или общественные деятели.
В деле «Герц против корпорации «Роберт Уэлч» суд отказался распространять норму о явном злом умысле на дела, в которых истцами выступают частные лица, разрешив такого рода истцам устанавливать ответственность на основе доказательства наличия недобросовестности в действиях ответчика.72 Тем не менее, понимая, что «присяжные могут почти бесконтрольно, на свое усмотрение, решить вопрос в пользу возмещения убытков там, где вообще нет никакого ущерба», суд вынужден был (за неимением презюмируемых и штрафных убытков и за отсутствием четкого и веского доказательства наличия явного злого умысла) ограничить возмещение убытков, в делах по частным лицам, до понятия «фактического ущерба».73
Будучи само по себе существенным ограничением в отношении убытков, несвязанных с каким-либо реальным ущербом, это решение особо подчеркнуло — то, что понимается под понятием «фактический ущерб», «не сводится к материальным потерям», а включает в себя также «ущерб репутации и положению в обществе, личному достоинству человека, а также душевные страдания и переживания».74 Хотя это решение и требовало, чтоб все решения подкреплялись компетентными доказательствами, тем не менее, невозможность отграничить истца возмещением материального ущерба имело тот эффект, что допускалось возмещение убытков, едва ли более конкретных, чем презюмируемые убытки по общему праву.
И действительно, в решении по делу «Корпорация «Тайм» против Файерстоуна», которое рассматривалось всего спустя два года, Верховный суд США еще больше подорвал свое прежнее намерение ограничить предполагаемые убытки. Подтвердив принятое решение, основанное только на душевном страдании истца, суд постановил по делу Файерстоуна, что в соответствии с Первой поправкой не требуется доказывать наличие вреда репутации в качестве предпосылки для решения вопроса о «возмещения фактического ущерба», оставляя решение этого вопроса по общему праву.
Поскольку иск о диффамации предъявляется по факту нанесения ущерба репутации, было бы, по-видимому, логично потребовать от истца, чтобы тот доказал наличие ущерба своей репутации в качестве предпосылки для решения вопроса о фактических убытках. В ряде штатов, тем не менее, допускается возмещение убытков только по факту душевного страдания (то есть принимается точка зрения общего права), поэтому истцам чаще всего бывает трудно доказать нанесенный их репутации ущерб.
Практическим последствием решения по делу Файерстоуна в этих штатах стало то, что штрафные убытки были восстановлены даже в делах, на которые распространялось прецедентное решение по делу Герца.75 Более того, допущение возмещения убытков только на основании эмоционального страдания завуалирует «ту существенную разницу между правом на неприкосновенность частной жизни и правом на свободу от диффамации… (а именно) то, что первое право непосредственно касается спокойствия души, а второе право касается, прежде всего, репутации».76
з). Формулировка «в адрес и в отношении»
В обосновании иска о диффамации существенную роль играет требование, чтобы якобы дискредитирующее высказывание было сделано «в адрес и в отношении» данного конкретного истца. Это вовсе не означает, что при этом называется имя истца. Напротив: если есть возможность доказать, что из данной статьи следует, что в виду имеется данный истец, или что это именно тот человек, о котором идет речь в свете не относящихся к делу фактов, о которых в статье не упоминается, — то формулировка «в адрес и в отношении» относится к данному истцу, как будто он назван по имени.77 В общем, доказывая диффамационный подтекст сделанного ответчиком высказывания, истец должен доказывать, что этот подтекст имеет к нему прямое отношение.
Ясно, что одной публикацией можно очернить не только одного человека. Когда же она направлена против группы или класса лиц, то вопрос еще больше осложняется. В таких случаях вопрос об ответственности нередко связан с размером участвующей в судебном деле группы. Например, диффамация, направленная против всех американских юристов, — это удар таким широким фронтом, что едва ли кто из юристов возбудит иск.78 С другой стороны, диффамацию, направленную против небольшой группы, можно рассматривать как порочащую всех членов этой группы.79 В американских судах придерживаются общего правила: если группа настолько велика, что «едва ли читатель решит, что данная статья имеет отношение к какому-либо конкретному члену этой группы», то дело не носит порочащего характера в адрес какого-либо отдельного лица».80
Принимая это правило, суды единодушно решили, что дело можно принимать к производству, если в нем замешано не более 25 истцов.81 Но это число не установлено раз и навсегда; некоторые суды принимают решения, исходя не из размера группы, а на основании «превалирования критерия подозрения».82
Сюда же относится понятие «замещающей диффамации». Согласно упомянутому общему правилу, формулировка «в адрес и в отношении» касается исключительно данного лица, а не его друзей, родственников, коллег.83 И наоборот: где диффамация затрагивает целые организации или юридические лица, там их отдельные члены не при чем.84 Особый интерес представляет ситуация, когда критика направлена в адрес властей, а иск предъявляет отдельный представитель этих властей. В деле Салливана эта проблема приобрела конституционную значимость. Верховный суд в этой связи постановил, что если разрешить отдельному правительственному чиновнику искать возмещения там, где дискредитирующее высказывание не называет конкретно его имени, а направлено в адрес государственных органов в целом, то это будет «иметь тревожные последствия критики действия властей вообще».85
Если это разрешить, то, по мнению суда, «это превратит критику властей, какой бы неперсонифицированной она ни казалась на первый взгляд, в личную критику чиновников, входящих в состав государственных органов, и, следовательно, даст им возможность предъявлять иск по факту диффамации».86 Принимая во внимание историю подстрекающего к мятежу памфлета, суд решил, что «для того, чтобы только подтвердить, что неперсонифицированное критическое замечание о действиях государственных органов было клеветой на отдельного чиновника, отвечающего за эти действия, такую норму по принципам конституции применять нельзя».87
Б. Диффамация и законодательство о клевете
Свобода слова и свобода печати гарантируются Первой поправкой к американской конституции. Для демократического строя важнейшее значение имеет свободный обмен информацией. В своем историческом постановлении по делу «Нью-Йорк таймс» против Салливана» Верховный суд США особо обратил внимание на важность «свободного, здорового и открытого обсуждения государственных вопросов».
Однако в противовес конституционной гарантии свободы слова есть другой важный вопрос — защита репутации (чести и достоинства) частного лица. Так, в каждом американском штате по общему праву, унаследованному от английской системы правосудия, каждому обеспечивается защита от оглашения или распространения третьим лицам порочащей или дискредитирующей его информации. Словом, в американском законодательстве о клевете сталкиваются эти два интереса.
1. Элементы диффамации
Под понятием клеветы понимается (1) оглашение (2) утверждения о факте, (3) являющимся ложным и (4) имеющим в достаточной мере отношение к истцу (5), с целью нанесения ущерба его репутации или дискредитации его в глазах общественности, причем делающееся (6) с достаточной степенью виновности.
Рассмотрим вкратце эти шесть элементов.
а). «Оглашение»
Клевета может оглашаться письменно, устно или через средства радио или телевидения. При этом, однако, адресатом такого оглашения должно быть то ли иное третье лицо, то есть кто-то иной, а не субъект данного утверждения.
б). «Утверждение о факте»
Диффамация есть измышление о фактах. Поскольку такие измышления должны быть ложными и поскольку мнения по своей сути не являются ни правдивыми, ни ложными, то мнения нельзя рассматривать как клевету. Провести черту между фактом и мнением не так-то легко. В том случае, если утверждение может быть определенно квалифицировано либо правдой, либо ложью (например, «Джон Смит был признан виновным в убийстве»), оно подпадает под определение клеветы. Если же утверждение нельзя с полным основанием назвать ложным (напримео, «Джон — плохой парень»), то оно не подпадает под определение клеветы. Также имеет значение контекст. Если утверждение появилось в письме к редактору газеты, в редакционной статье или под рубрикой музыкального обозрения, то читатели, скорее всего, отнесутся к нему как к выражению мнения. Если же то же самое утверждение прошло в новостях, то его вероятнее всего примут за действительный факт.
в). «Ложное»
Измышление не просто должно быть ложным, истец несет бремя доказательства его ложности. Доказывать соответствие измышления действительности ответчику не требуется. Более того, измышление должно быть ложным по существу дела. Иными словами, если оно технически ложно, а, по сути, для читающего его представляется правдивым, то нет основания для предоставления судебного иска. К примеру, в иске будет отказано в том случае, если газета сообщила, что Джона Доу признали виновным в краже 20 тысяч долларов, когда на самом деле его признали виновным в краже 15 тысяч. Разница в цифрах для читателя не имеет существенного значения.
г). «Отношение к истцу»
Измышление должно иметь отношение к истцу настолько, чтобы читатели могли с полным основанием считать его субъектом диффамации. Причем необязательно называть его по имени. Достаточно, например, сказать — капитан местной футбольной команды или начальник местной полиции. Если же, например, говорят, что один из полицейских мошенник, а в городе их сотня, то неясно, кого имеют в виду, и потому такое измышление не может служить основанием для иска.
д). «Ущерб репутации»
Утверждение должно наносить вред репутации человека. При этом не обязательно, чтобы это влекло за собой финансовый ущерб. Если истец доказывает, что из-за сделанного в его адрес ложного утверждения окружающие стали о нем хуже думать, этого достаточно. На самом деле у некоторых людей уже столь низкая репутация, что для них никакая клевета нипочем.
е). «Достаточная степень виновности»
Так как свобода слова защищена конституцией, то оглашение ложного и дискредитирующего кого-либо утверждения само по себе недостаточно, чтобы призвать к ответственности опубликовавшего или высказавшего это утверждение. Необходимо доказать вину ответчика как представителя средств массовой информации. В противоположность обычному гражданскому иску против бизнесмена, закон не требует, чтобы средства массовой информации были безупречными и совершенно точными. О них судят по той тщательности и тому профессионализму, которые они проявляют в своем деле.
По решению Верховного суда США есть две категории истцов. Одним надлежит доказывать одну меру вины, другим — другую. К первым принадлежат государственные деятели (например, избранные лица, государственные служащие и т.п., включая полицейских и, может быть, даже учителей государственных школ), общественные деятели (например, знаменитости, звезды спорта и экрана, и т.п.) и общественные лица меньшего масштаба (те, что попали в поле зрения общественности в связи с каким-либо вызвавшим интерес событием; в рамках свободы слова по данному вопросу они тоже общественные деятели). Поскольку эти люди, как правило, специально ищут общественного внимания и обычно имеют доступ к средствам массовой информации и могут ответить на критические замечания в свой адрес, а высказывания о таких людях зачастую очень интересны для широкой публики, то если они выступают истцами в деле о клевете, им трудно доказывать меру вины ответчика. Они должны доказать, что утверждение в их адрес было сделано с «явным злым умыслом»: то есть, что у ответчика были серьезные сомнения относительно его достоверности либо веские основания считать его ложным. В общем, истцу приходится доказывать, что в момент высказывания (либо публикации) у ответчика имелись серьезные сомнения насчет соответствия его истине.
К другой категории — частным лицам — предъявляется несколько облегченный критерий. Доказательство вины ответчика для них сводится преимущественно к доказательству степени недобросовестности, с какой, скажем, журналист должен относиться к опубликованию статьи. Ему обычно приходится отвечать на такие вопросы: брал ли он интервью у достаточного числа людей, имеющих сведения по данному вопросу, были ли это люди надежные (или, не было ли у них предвзятости в отношении к истцу), были ли у журналиста соответствующие документы?
2. Аргументация ответчика
Даже если иск соответствует всем перечисленным требованиям, у ответчика всегда есть возможность выдвинуть свои возражения по иску. Самым распространенным аргументом в его пользу является возражение, что опубликованное им утверждение полностью соответствует действительности. Поскольку клевета, по определению, — это ложное утверждение о факте, то правда является абсолютной защитой. Но порой правду очень трудно доказать. Многие журналисты выигрывают дело, не прибегая к окончательному аргументу — доказательству, что написанное ими в статье есть сущая правда.
Второй аргумент в пользу ответчика — это его право высказывать личное мнение. Как уже отмечалось, личное мнение не является основание для предъявления иска. Но чтобы воспользоваться этим правом, журналисту нужно опубликовать к тому же факты, подкрепляющие высказываемое мнение.
Для большинства журналистов самый важный аргумент — это их право на беспристрастное и точное изложение официального события или отчета. Если журналист публикует репортаж о судебном процессе, официальной встрече, законодательном акте, официальных обвинениях, то не имеет значения, является ли то, о чем идет репортаж, ложным или нет. Пока репортаж об официальной встрече или изложение официального документа беспристрастно и точно, журналист находится под правовой защитой. Эта правовая защита объясняется тем, что отчет об официальных встречах и правительственных действиях нужен для общественной пользы, независимо от того, насколько все в нем соответствует действительности.
Наконец, хотя это не является правовой защитой в буквальном смысле, следует заметить, что в отношении мертвых не существует такого понятия, как честь и достоинство, и посему их душеприказчики не вправе предъявлять иск о клевете.
3. Прочие аспекты
В свете вышеизложенного важно рассмотреть некоторые дополнительные аспекты и связанные с ими проблемы.
а). Перепечатка
Даже если кто-то доказывает, что он всего-навсего точно процитировал чье-то клеветническое измышление, это не защищает его от ответа по иску о диффамации. Исключение составляют официальные документы и отчеты о заседаниях (см. об этом выше). Во всех прочих случаях средства массовой информации несут ответственность за перепечатку чьих-либо высказываний. Само собой разумеется, что если у перепечатывающего есть веские основания полностью доверять источнику информации, то, в конце концов, истцу будет очень трудно доказать меру вины ответчика — то, что средства массовой информации действовали с недобросовестностью или что у них были серьезные сомнения относительно правдивости информации. Но даже если журналист точно цитирует чье-либо серьезное обвинение в адрес кого-либо, без достаточного доверия к источнику, это не защищает его от необходимости отвечать по иску. Существует одно небольшое исключение из этого правила — принцип нейтрального репортажа. Согласно этому принципу, допускается репортаж о самых что ни на есть ужасных обвинениях, высказываемых одним государственным чиновником или общественным деятелем в адрес другого, независимо от того, имеют ли они что-либо общего с действительностью или нет. Тут важно одно обстоятельство: чтобы и тот и другой были ответственными, видными лицами и чтобы репортаж был беспристрастным в отношении обоих.
б). Слухи и сплетни
К слухам и сплетням применимы такие же правила, как и к перепечатке. Слухи и сплетни можно передавать только в том случае, если у их распространителя есть веская защита в отношении содержащихся в них измышлений. Недостаточно просто ссылаться на факт существования слухов. Например, даже если это правда, что по городу ходит слух, будто мэр — алкоголик или будто у него роман на стороне, о существовании такого слуха можно писать только в том случае, если журналист провел расследование и определил пригодность материала для печати.
в). Возможность ответа
По доброй журналистской традиции, субъекту порочащей публикации должна быть предоставлена возможность с ней ознакомиться и высказать свою ответную точку зрения либо отрицать выдвинутые обвинения. Но сама такая возможность не есть возражение по иску. Независимо от того, имел ли или нет субъект возможность высказать свое возражение, сама по себе порочащая публикация служит правомерным основанием для предъявления иска. И к тому же само это возражение — не причина, чтобы не печатать данное обвинение. При этом возражение следует сопоставить с другими материалами в распоряжении журналиста. В общем, решение о публикации следует выносить с учетом всех имеющихся обстоятельств.
г). Опровержение
В том случае, когда пресса поняла, что опорочила кого-либо или допустила ошибку, ее долг напечатать опровержение. Опровержение, однако, не исключает ответа по иску. В большинстве американских судебных округов, если имеется опровержение, возмещение убытков истца значительно уменьшается. Например, во многих штатах, если вовремя напечатано опровержение, суд не вправе выносить решение в отношении штрафных убытков. В некоторых штатах при наличии опровержения истец не вправе даже требовать возмещения ущерба, нанесенного его репутации: единственное, чего он может требовать, — это возмещения чисто денежных убытков.
д). Конфиденциальные источники
По американскому законодательству отношения между репортером и источником информации находятся под правовой защитой. Только в самых что ни на есть исключительных обстоятельствах репортер должен раскрывать конфиденциальный источник информации. Эта правовая защита сохраняется в тех случаях, если раскрыть источник требует третья сторона, например, если государство хочет узнать, кто допустил утечку информации в газету. Но когда дело доходит до суда, эта правовая защита легко снимается. Например, если обвинение в диффамации строится на базе информации, полученной из конфиденциального источника, то истец, вполне естественно, поинтересуется, кто является источником. В ходе перекрестного допроса источника, когда выясняется, скажем, его ненадежность или предвзятость или что-либо подобное, истец может получить возможность усомниться в том, что газета действительно получила информацию из этого источника. Если же журналист отказывается раскрыть имя источника, то присяжные вправе допустить (и многие судьи дают им это право), что никакого источника вообще не существует, или же вправе не относиться к нему с полной мерой доверия, так как не имеют возможности увидеть его собственными глазами.
е). Корпорации
Репутация корпораций, товариществ, ассоциаций и тому подобных организаций защищена законом. Поэтому они могут выступать истцами по искам о диффамации.
ж). Намеки
Иск о клевете иногда предъявляется даже в том случае, если изложенные факты точны и соответствуют действительности. Так, например, два предложения, поставленные рядом так, что приобретают характер клеветы, дают основание предъявить иск, даже если каждое из них — сущая правда. Такой же характер клеветы может иметь фраза: «вчера вечером мэр не имел любовной связи на стороне», так как подразумевается, что в другое время у него были любовные связи. В некоторых штатах закон не разрешает общественным деятелям искать восстановления поруганной чести на основании порочащего намека или подтекста, особенно в тех случая, когда печатный орган, по всем признакам, не давал своего одобрения. В других же штатах иски, основанные на наличии намеков или подтекстов, рассматриваются так же, как и прочие иски, даже если технически все изложенные факты соответствуют действительности.
з). Диффамация в адрес государственных учреждений и чиновников
Как правило, государство и государственные органы не вправе предъявлять иск о клевете. В этом назначение Первой поправки: она поощряет критику властей. Отдельные государственные чиновники, напротив, вправе предъявлять иск о клевете. Как уже отмечалось при обсуждении меры вины, они при этом сталкиваются с особой трудностью: им надо доказывать наличие явного злого умысла, т.е. то, что у опубликовавшего порочащее измышление имелись серьезные сомнения относительно того, правда это или нет.
и). Уголовно наказуемая диффамация и предварительный запрет на публикацию
До сих пор речь шла о гражданских делах, в которых одно лицо, физическое либо юридическое, ищет возмещения денежных убытков от другого лица. По американской конституции истцу практически невозможно наложить запрет на публикацию, даже если он знает, что напечатанное или переданное по радио или телевидению будет носить в отношении него клеветнический характер. Такого рода «предварительный запрет» не желателен и не служит достаточным средством защиты по иску о клевете. Даже если на карту поставлена государственная тайна, как в деле о «документах Пентагона», то и в этом случае нельзя запретить оглашать правдивую и заслуживающую оглашения информацию. Клевета в СМИ не есть уголовное преступление. За последние годы не было ни одного случая уголовного преследования государственными органами за клевету или диффамацию. Это полностью соответствует представлению о том, что власти не вправе карать за высказывания.
Если говорить в целом, американское законодательство о диффамации как бы уравновешивает защиту энергичных высказываний по государственным вопросам с защитой репутации отдельных граждан. Однако там, где нормы о клевете излишне жестки, американский закон осознает возможность «охлаждения» свободных высказываний в таких случаях. Действительно, если средства массовой информации постоянно озабочены угрозой привлечения за клевету, они не станут публиковать материалы сомнительного характера или что-нибудь другое, кроме правительственных речей или официальных пресс-релизов. Тем самым они лишают людей возможности получать сведения о своих руководителях и об обществе в целом, в особенности критические материалы в адрес правительства. Таким образом, чтобы защитить свободный обмен информацией и поощрять, а не затруднять работу средства массовой информации, законодательное равновесие несколько нарушается в пользу защиты свободы слова и свободы печати.
Не следует забывать, что это — юридические нормы. У журналистов кодекс поведения может быть более строгим. В условиях свободного рынка журналисты должны более стремиться к ответственности, чем к соблюдению буквы закона. Репутация самих журналистов и уверенность публики в том, что каждая публикация точна и беспристрастна, должны скорее стимулировать стремление к соблюдению правил журналистской этики, нежели к точному соблюдению норм закона.
В. Диффамация в странах с традицией римского права
В данном разделе рассматриваются некоторые аспекты законодательства о диффамации в странах, в которых не было опыта применения норм английского общего права. Кроме того, предлагаются некоторые методы анализа этих аспектов. Под общим понятием «законодательство о диффамации» рассматриваются такие виды судебных процессов, как гражданско-правовые средства судебной защиты, к которым прибегают отдельные лица, и уголовные наказания за выраженные действия против отдельных граждан, общественных групп, государственных чиновников, учреждений, символов. При этом предполагается, что данные страны являются участницами Международного пакта о гражданских и политических правах, а также либо являются, либо стремятся стать участницами Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Кроме того, предполагается, что политическая система этих стран основана на принципах демократии и плюрализма.88
1. Защищаемые интересы
При анализе законодательства о диффамации необходимо принимать во внимание характер интересов, попадающих под действие и защиту этого законодательства. С одной стороны, это интересы, связанные с подготовкой, публикацией и распространением информации и мнений. К ним относятся заинтересованность говорящего выражать свое мнение и заинтересованность общества в свободном обмене информации. Для успешной защиты прав человека и для правильного функционирования демократического общества, по мнению многих, важнейшее значение имеет заинтересованность общества в свободном обмене информации.89 Именно эти интересы заложены в конституционных гарантиях свободы слова и свободы печати, а также в соответствующих международных актах по правам человека (в Европейской конвенции и в Международном пакте).
С другой стороны, это противодействующие интересы. В некоторых случаях это права личности, записанные в конституциях и международных правовых актах. Например, защита чести и достоинства90 нередко недвусмысленно определяется либо как право, защищаемое основными гарантиями,91 либо как явное ограничение действия прав на свободу выражения своего мнения.92 В других случаях эти интересы либо четко записаны в законодательных актах, либо рассматриваются как элементы, уже заложенные в общие правовые нормы. Так, в законодательных актах, определяющих уголовную ответственность за диффамацию государственных чиновников, учреждений и символов, пусть не выражена, но заложена забота об уважении и таким образом, в конечном счете, о сохранении существующей системы правления и самого государства.
Это необходимо учитывать для того, чтобы в процессе законодательной и судебной практики эти различные интересы в должной мере уравновешивались. В соответствии с основными гарантиями прав на свободное выражение мнения, ограничивать действие этих прав дозволительно только в тех случаях, если эти ограничения направлены на обеспечение названных противодействующих интересов.93
2. Классификация судебных процессов о диффамации
Под широким понятием «диффамация» в данном случае рассматриваются несколько различных видов судебных процессов. Поскольку они относятся к различным способам выражать свое мнение и служат различным интересам, то в целях анализа важно подразделить их по видам. В зависимости от защищаемых интересов можно выделить такие виды судебных процессов (исков):94
Действия, направленные на защиту репутации отдельного лица. Имеется в виду защита от распространения ложных измышлений. Иски этого вида могут быть гражданскими либо уголовными.
Действия, направленные на защиту чести и достоинства отдельного лица. Имеется в виду защита от высказываний, позорящих честь отдельного лица, будь то высказывания, распространяемые или не распространяемые третьими лицами. Являются ли они измышлением о якобы действительных фактах или выражением личного мнения, — это значения не имеет. Действия этого вида могут быть по гражданскому либо уголовному праву.
Действия, направленные на защиту государственных служащих, учреждений или символов. Имеется в виду защита уважительного отношения к государственным институтам. Являются ли они измышлением о якобы действительных фактах или выражением личного мнения, — это значения не имеет. Эти иски рассматриваются по уголовному законодательству.
Действия, направленные на защиту групп лиц, различаемых по признакам расы, национальности, религиозной принадлежности, пола или по другим признакам. Эти действия также рассматриваются по уголовному законодательству.
Ниже рассматриваются некоторые вопросы, как общие для всех этих категорий, так и характерные для каждой из них.
3. Вопросы, общие для всех споров о диффамации
а). Юрисдикция судов
Вопрос о распределении судебной компетенции при рассмотрении дел о диффамации играет важную роль. Следует ли ее переложить только на суды общей юрисдикции или же также и на специализированные органы правосудия?95 В государствах с отдельными системами административных или хозяйственных судов, например, рассмотрение такого рода дел, пожалуй, можно было бы передать в компетенцию этих судов. Кроме того, можно было бы передать их в компетенцию специализированных квазисудебных органов, занимающихся только делами средств массовой информации. Можно было бы также передать их в компетенцию специальных судов. Это последнее предложение заслуживает самого пристального изучения.
Если говорить о положительной стороне дела, то разделение судебной компетенции позволило бы привлекать более квалифицированных экспертов при рассмотрении таких особенных дел, как иски об ущербе, нанесенном деловой репутации. Но, с другой стороны, чем больше юрисдикция по делам о диффамации распределена среди различных ветвей судебной власти, тем сильнее ставятся под угрозу цели единообразия и равенства. То есть при аналогичных фактических обстоятельствах разные стороны будут пожинать разные плоды, в зависимости от юрисдикции, в рамках которой рассматриваются дела. В особенности это будет иметь место, если у отдельных ветвей судебной власти имеются свои собственные апелляционные инстанции.
Так или иначе, есть определенные основополагающие требования, которые, по-видимому, следует удовлетворить в первую очередь. Речь идет о том, что дела о диффамации необходимо решать открытым судебным разбирательством органами, полномочными выносить решения и независимыми от посторонних влияний; а в тех случаях, где решения подлежат пересмотру, — только более высокими инстанциями в рамках той же ветви судебной власти.
То же самое касается и возможного распределения судебной компетенции между специализированными конституционными органами правосудия и обычными судами (судами общей юрисдикции, административными или коммерческими судами). В законодательстве — может быть, в уставе конституционного органа правосудия — должна быть детально расписана компетенция различных судов и их юрисдикционные границы, дабы спорные дела, относящиеся к компетенции конституционного суда, не были лишены возможности надлежащего пересмотра. В качестве примера того, о чем идет речь, можно привести решение Конституционного суда Российской Федерации отказать в заявлении Андрею Козыреву в связи с гражданским иском о защите чести и достоинства на том основании, что Конституционный суд не имеет компетенции пересматривать акты о применении закона, вынесенные судами общей юрисдикции.96
Наконец, еще один вопрос — вопрос о наличии средств судебной защиты у тех лиц, на которых накладывается ограничение либо наказание в связи с осуществлением права на свободное выражение своего мнения. Законодательство о средствах массовой информации должно определять, какими путями можно обращаться к судебной защите в подобных обстоятельствах. Если придерживаться принципа независимости органов правосудия, то вопросу обращения к судебным инстанциям для такого рода защиты следует, по-видимому, уделить серьезное внимание. А там, где дело идет об основных правах человека, самое серьезное внимание следует также уделить и возможности отдельных граждан подавать жалобы на орган правосудия, в компетенцию которого входит решение конституционных вопросов.
б). Вопросы, характерные для составления законопроектов
При внесении каких бы то ни было изменений или дополнений в законодательство о диффамации следует учитывать то обстоятельство, что нормы этого законодательства зачастую носят фрагментарный характер — они разбросаны в разных местах гражданского и уголовного кодексов. Объясняется это тем, что диффамация нередко преследуется как по гражданскому, так и по уголовному праву. Таким образом, возможность объединения этих норм в единое целое должна стать частью любого процесса обновления законодательства о диффамации.
К составлению законопроекта о диффамации, равно как и к связанной с ним задаче уравновешивания интересов, применимы некоторые общие юридические принципы:
— Принцип законодательного обеспечения. Речь идет о том, что законодательный акт должен содержать положение, по которому ограничивать свободу слова можно только в том случае, если такое ограничение основывается на законоположениях, сформулированных прямо и ясно (т.е. выраженных легкодоступным языком).97 Сюда же относится и принцип верховенства законодательных актов (статутов) над прочими источниками юридических норм, не основанных на конституции.
— Принцип пропорциональности. Согласно этому принципу (также именуемому принципом «необходимости»98), любое ограничение того или иного основного права, по степени строгости, должно прямо соотноситься с целью такого ограничения. Статья 10(2) Европейской конвенции, кроме того, указывает, что ограничения свободы слова должны быть «необходимыми в демократическом обществе».
в). Вопросы, характерные для судебного анализа
В силу своей сложности, в частности при столкновении противодействующих интересов, многие вопросы законодательства о диффамации будут, в конечном счете, решаться судебными органами. Особое значение в этом отношении будет иметь выносимое судом определение в части того, какими средствами и в каком объеме надлежит учитывать цели и задачи демократии, основанной на плюрализме мнений и взглядов.99
В общем, судам предстоит в первую очередь осуществлять на практике конституционные гарантии свободы слова. То есть решать вопрос о том, затрагивают ли эти гарантии интересы третьих сторон, накладывая на истца определенные обязанности; осложняется ли представляющее общественный интерес выражение свободы слова тем обстоятельством, что закон предусматривает судебные средства защиты против выступающих ответчиком журналистов.100
4. Вопросы, характерные для дел о защите чести и достоинства
а). Мера ответственности
Должен ли закон устанавливать меру ответственности? Дело в том, что мера ответственности, четко записанная в законе, накладывает на истца бремя доказательства не только того, что ответчик сделал порочащее его честь и достоинство утверждение, но также того, что тот совершил это таким образом, что делает его ответственным за это.101 В тех правовых системах, где этого четко не зафиксировано, существует две возможности:
1) за меру ответственности принимается объективная ответственность (независимо от наличия вины) — это означает, что ответчик несет ответственность во всех случаях, если истец докажет основные положения иска, независимо от знания ответчиком ложности утверждения или какой-либо его вины (иными словами, в качестве средства защиты ответчик не может сослаться на то, что он не знал о том, что информация ложная, или что он проявил добросовестность при решении вопроса, ложная она или нет); или
2) суды, исходя из конституционных или международных норм, принимают меру ответственности, основанную на наличии вины, — это означает, что истцу, чтобы выиграть дело, необходимо будет доказать то, что ответчик знал о ложности утверждения или что он не проявил надлежащей добросовестности.
В связи с этим, для целей нашего анализа важно ответить на два вопроса: нужна ли законодательно установленная мера ответственности и, если да, какой она должна быть. В пользу принятия законодательно установленной меры ответственности говорят такие качества, как ясность и определенность.
При положительном решении первого вопроса открывается несколько вариантов. В первом варианте требуется, чтобы ответчик сознательно сделал ложное утверждение. Чаще всего это предусматривается в законах, по которым диффамация преследуется в уголовном порядке. Второй вариант предусматривает, что ответчик должен был знать, что утверждение ложное. Но при формулировке такого критерия следует проявлять осторожность. Следует четко сформулировать либо то, что это — объективная мера ответственности (то есть по существующим критериям здравого смысла или профессиональной добросовестности ответчик должен был установить ложность информации), либо то, что это субъективная мера ответственности (то есть ответчик предумышленно уклонился от вывода о ложности информации). Третий вариант — это принять за меру ответственности сугубо объективную ответственность, независимо от наличия вины (то есть от истца требуется не более, чем доказать три основных элемента иска).
Ясно, что эти варианты перечислены в убывающем порядке в смысле их значимости для интересов свободы слова. Так, по третьему варианту недвусмысленно следует, что ответчик, сделавший во всеуслышание порочащее утверждение в адрес конкретного истца, ни при каких обстоятельствах не сможет избежать ответственности, если только он не выдвинет веский аргумент в свою защиту или если у него есть привилегия (иммунитет).
При определении критерия ответственности можно учитывать и другие факторы, скажем, статус истца или характер защищаемого интереса. Например, если истец — государственный чиновник и высказанное в его адрес измышление касается исполнения его служебных обязанностей, то в отношении него может быть применен более высокий критерий, чем в отношении иных истцов. Согласно нормам прецедентного права Европейского суда по правам человека, по которым интерпретируется и применяется статья 10 Европейской конвенции, статус истца играет роль при определении степени допустимости критических высказываний. В постановлении по делу «Лингенс против Австрии» (1986) и в вытекающих их него постановлениях Суд неизменно заявлял, что в адрес избранных государственных лиц допустима большая степень критики, чем в адрес иных граждан. Вопрос в том, следует ли принцип дела Лингенса распространять на все дела о диффамации, а не только на те, где речь идет о статусе.
Можно также учитывать и вопрос, идет ли речь о достоинстве физического или юридического лица. При этом можно принимать во внимание важность свободного обмена деловой информацией для функционирования рыночной экономики и, в конечно счете, демократии в целом.
Помимо правильного соотношения между интересами свободы слова и интересами защиты чести и достоинства, может также учитываться вопрос судебной экономии. Самый простой путь определения ответственности предлагает третий вариант. По второму же варианту могут возникнуть значительные сложности в плане доказательства. В частности, если принять объективный критерий, основанный на профессиональной добросовестности, то, по всей вероятности, придется привлекать экспертов для дачи свидетельских показаний о существующих нормах журналистской этики.
б). Аргументы ответчика
В большинстве правовых систем ответчикам предоставляются возможности отстоять свою позицию. Даже если истец успешно доказал состав иска, ответчик с помощью аргументов может избежать ответственности. Обстоятельства, освобождающие от ответственности, обычно записаны в соответствующих законодательных актах. За отсутствием таковых суд сам может их установить.
К числу обстоятельств, опровергающих иск, относятся:
— Защита ссылкой на соответствие истине. В большинстве правовых систем ссылка на соответствие дискредитирующего утверждения истине102 рассматривается законодательством как абсолютная защита по иску, связанному с нанесением ущерба достоинству отдельного лица.103 В большинстве бремя доказательства (соответствия истине) возлагается на ответчика; правда, в некоторых из них системах бремя доказательства (ложности утверждения) возлагается на истца.104
— Защита ссылкой на добросовестность. Эту защиту допускает целый ряд правовых систем. Смысл ее в том, что ответчик не имел злого умысла нанести ущерб истцу либо что он предпринял сознательные шаги к выяснению ложности данного утверждения. При этом может учитываться критерий надлежащей журналистской добросовестности. Таким образом, хотя утверждение и может быть ложным, ответчик может не нести ответственности, так как действовал по нормам профессиональной этики. В некоторых правовых системах ответчику надо к тому же доказать, что опубликованный материал имел общественный интерес.
— Защита ссылкой на наличие общественного интереса. Эта защита может применяться сама по себе либо в сочетании с защитой ссылкой на добросовестность (то есть ответчику для своей защиты необходимо доказать, что он действовал добросовестно и, вдобавок, что материал затрагивал общественные интересы). Как и в отношении критерия ответственности, эта защита может предоставляться в зависимости от статуса истца.
— Защита ссылкой на ответственных лиц. Законодательство, в плане общегосударственной политики, может делать исключения для некоторых лиц. Например, некоторыми законами о средствах массовой информации предусмотрено, что ответственность по искам о диффамации накладывается на четко определенных «ответственных лиц» — на орган массовой информации как юридическое лицо либо на главного редактора.
— Защита ссылкой на наличие привилегий. В некоторых законодательствах перечисляются абсолютные привилегии,105 которые, в случае наличия, освобождают ответчика от ответственности. Например, сюда относятся такие ситуации, когда ответчик опубликовал без каких-либо изменений заявление, полученное из правительственного источника (от правительственного чиновника или в виде правительственного сообщения).
в). Критические высказывания
Там, где предметом иска является сугубо личное мнение либо выражение мнения, показывающее знание подспудных фактов, возникают очень трудные вопросы. В первом случае дело не следует рассматривать как иск о защите личного достоинства. Напротив, личное мнение либо вообще не служит основанием для предъявления иска, либо принадлежит к категориям дел, где речь идет либо о якобы имевшем месте ущербе, нанесенном чести отдельного лица, либо — о защите самого государства.106 Сложность в том, что, во-первых, трудно установить, действительно ли высказанное мнение основано на упоминаемых фактах,107 которые в таком случае могут быть подвергнуты объективной оценке на предмет соответствия истине либо ложности; и, во-вторых, надо установить, какая из сторон несет бремя доказательства по этим вопросам.
Странам, присоединившимся либо стремящимся присоединиться к Европейской конвенции, следует привести свое законодательство по данному вопросу в соответствие с нормами, установленными Европейской конвенцией в духе судебных постановлений, берущих свое начало с дела «Лингенс против Австрии». По нормам, сформулированным Европейским судом по такого рода делам, ответчика по иску, предъявленному государственным чиновником на основании высказанных оценочных суждений, нельзя заставить нести бремя доказательства того, что эти суждения соответствуют истине.108 Естественно, что эта задача выполняется в тех системах права, где от истца требуется доказать и то, что высказанное в его адрес утверждение якобы основано на фактах, и то, что сами эти факты ложные.
г). Защита конфиденциальных источников
Там, где вопрос ответственности — это вопрос соответствия или несоответствия истине, профессиональной этики ответчика или его намерения нанести ущерб, может возникнуть еще одна проблема — действительно ли ответчик, как он утверждает, получил свою информацию из конфиденциального источника?109 Осознавая эту проблему, законодателям следует четко отдавать себе отчет, защищают ли ответчиков основные нормы права или законоположения от вынужденного раскрытия своих источников. В некоторых системах права такого рода защита предоставляется журналистам в тех случаях, если они выступают свидетелями в судебном процессе вообще, а не ответчиками по делу о клевете.110
д). Средства судебной защиты111
К числу статутно-правовых средств судебной защиты для истца относятся: право на опровержение, право на ответ и возмещение убытков в денежной форме. В части опровержения и права на ответ законоположения должны попытаться сформулировать те условия, которые ответчик должен удовлетворить при выполнении постановления суда. То есть должны ли опровержение или ответ истца быть размещены в той же газете или в той самой передаче, в которой было сделано дискредитирующее высказывание? Должно ли право на ответ соблюдаться без возможного обвинения в адрес истца? Предоставляется ли право на ответ даже в том случае, если сделанное утверждение соответствует истине? При рассмотрении этих вопросов мы исходим из того представления, что средства защиты в виде опровержения и права на ответ направлены на возвращение истца в состояние, в котором он находился до опубликования данного дискредитирующего утверждения.
Что касается возмещения убытков в денежной форме,112 большинство гражданско-правовых систем не принимают понятие «штрафные санкции», однако многие предусматривают возмещение морального вреда, то есть возмещение такого ущерба, оценить который, строго говоря, в денежном выражении невозможно.113 Критерием тут, естественно, служит вопрос: следует ли моральный вред включать в число прочих убытков или же его следует свести к фактическим материальным потерям, которые истец в состоянии доказать, то есть к оценке конкретной денежной стоимости. Возможно, что тут можно было бы провести некоторое разграничение в зависимости от статуса истца. Например, государственному чиновнику полагается только возмещение материального ущерба. Если предусматривается возмещение морального вреда, то в этом случае законодательный орган должен рассматривать вопрос включения в соответствующий закон критериев, по которым свобода действия судебных органов ограничивается или направляется. К числу таких критериев можно отнести степень вины ответчика, степень общественной значимости содержания дискредитирующего высказывания или требование, в соответствии с которым истец должен доказывать нанесение фактического ущерба. Что касается последнего критерия, то суд может далее также оценивать степень морального вреда в зависимости от характера ущерба. Естественно, что это связано с возможностью самоцензуры под угрозой денежных убытков, не сопряженных с судебными расходами.
Помимо возмещения убытков пострадавшему, санкции по делам о диффамации по уголовному праву включают опровержение, право на ответ, денежный штраф и тюремное заключение. При определении целесообразности введения таких санкций и степени их тяжести законодательный орган должен учитывать противодействующие интересы, а также цель санкций (наказание или предотвращение). Тут приходится отвечать на следующие вопросы. Должен ли данный закон защищать личную репутацию, степень свободной дискуссии, национальную или расовую гармонию, или же неприкосновенность государственных чиновников и символов? Меняются ли эти виды защиты в зависимости от строгости оправданных санкций? Меняются ли они в зависимости от цели санкций?
5. Некоторые вопросы защиты чести
К вопросам этого порядка относятся уголовные114 или гражданские115 законоположения, в соответствии с которыми наказываются высказывания (будь то измышления о фактах или нет), которые носят оскорбительный характер и потому относятся к понятию «оскорбление»; а также гражданские правонарушения, которые влекут за собой ответственность, так как связаны с оскорбительными высказываниями, будь то измышления о фактах или нет. Что касается оскорбления, то, в противоположность искам о защите достоинства в связи измышлениями, здесь не стоит вопрос о соответствии истине; и по этой причине ссылка на соответствие истине не может служить средством защиты.
Последнее означает, что в делах об оскорблении нет определенного критерия объективной оценки. Более того, провести четкое разграничение между оскорблением и сугубо порочащим репутацию измышлением нелегко. В тех случаях, когда высказывание полностью или частично носит оценочный характер, возлагая на истца бремя доказательства соответствия истине, мы, по сути дела, превращаем иск в дело об оскорблении. В связи с этим тут существует особая юридическая неопределенность: ответчик весьма уязвим в отношении субъективных оценок и произвольных решений. Таким образом, чтобы сохранить равновесие в пользу сохранения основных гарантий свободы слова, законодателям следует рассмотреть вопрос включения некоторых из рассмотренных выше элементов или средств защиты при решении исков об измышлении. В частности, необходимо, видимо, включить такое понятие, как «намерение нанести вред чести» в качестве части доказательства, необходимого со стороны истца.116 Этим самым будет установлено, что дело об оскорблении относится к защите интересов (к защите чести отдельного лица и, может быть, к поддержанию цивилизованной формы обсуждения) — и не более того. К числу таких случаев можно отнести защиту репутации государственного деятеля в глазах своих избирателей.
Пожалуй, именно в делах об оскорблении статус истца приобретает особое значение. Оскорблением может считаться как высказывание, полностью основанное на действительных фактах (и при том оскорбляющее честь человека), так и высказывание, носящее чисто критический или оценочный характер. Поэтому государственные чиновники имеют возможность предъявить уголовный или гражданский иск, чтобы не только наказать виновных, но и вообще остановить распространение информации или критики, без которых вообще невозможно демократическое общество. А это ставит под сомнение правомерность защиты такого рода интереса вообще за счет интересов свободы выражать свое мнение и, в частности, противоречит требованию, что ограничения свободы выражать свое мнение позволительны лишь в интересах «демократического общества».
6. Вопросы защиты государственных чиновников, учреждений и символов
Те же самые соображения относятся и к уголовным законоположениям, в соответствии с которыми ответственности подлежат лица, высказывающие измышления или личные мнения в адрес государственных чиновников, учреждений или символов. К этому следует также добавить, что поскольку это касается конкретного класса пострадавших, то такого рода законоположения нельзя рассматривать с точки зрения защиты интересов отдельного лица, исходя из понятий высокой ценности человеческого достоинства. Сюда же относится вопрос: следует ли считать защиту государственных учреждений от критических высказываний в их адрес в числе интересов, в отношении которых по нормам Европейской конвенции и Международном пакте допустимы ограничения свободы выражать свое мнение.117
Исторически такого рода законоположения сложились по-разному, но все они претворяются в жизнь, по крайней мере, по одной причине: это опыт прошлого, когда злоупотребления правом на свободное выражение своего мнения угрожали зарождающейся демократии.118 Доводом здесь может служить то соображение, что применение такого рода законоположений представляет общественный интерес и вместе с тем сохраняет цивилизованный характер публичных высказываний в адрес государственных институтов. Возможно, это соображение верно, но при этом следует иметь в виду, что характер этих интересов должен соответствовать нижеследующим ограничениям (согласно статье 10 Европейской конвенции и положениям многих конституций):
— Применение такого рода законов допустимо только в том случае, если это способствует сохранению демократического порядка.
— Применение такого рода законов должно быть пропорциональным преследуемым целям.
Без этих строгих ограничений применение такого рода уголовных законов «о диффамации государства» излишне угрожало бы интересам и демократически ценностям, заложенным в основных гарантиях свободы слова.119 «Демократический порядок» не только делает существенное различие между сохранением основных демократических ценностей и интересов, связанных с самим государством, но также включает в себя принцип, по которому для демократии важнейшую роль играет свободный обмен информацией и идеями.
7. Вопросы защиты определенных групп
Законы, регулирующие так называемые «разжигающие вражду выказывания» («язык вражды»), нужны для обеспечения того или иного общественного интереса. Принятие таких законов на самом деле требуется от участников Международного пакта в той мере, в какой это указано в статье 20.120 О трудности найти правильное равновесие между законодательством и правом на свободное выражение своего мнения написано, конечно, очень много. Однако разумным подходом к таким вопросам будет, по-видимому, применение указанных нами ограничений в отношении «демократического порядка» и «пропорциональности».
III. СРЕДСТВА МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ
И НАЦИОНАЛЬНАЯ БЕЗОПАСНОСТЬ, ЦЕНЗУРА И СВОБОДА ИНФОРМАЦИИ
А. Цензура и национальная безопасность
1. Введение
В Первой поправке к американской конституции говорится, что «конгресс не должен издавать законов, …ограничивающих свободу слова или печати или право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями о прекращении злоупотреблений».121 Первая поправка — это центральное конституционное предписание в отношении ограничения государственной власти.
К числу наиболее серьезных вопросов свободы слова относится вопрос о том, в какой степени допустимо ограничивать столкновение мнений, противоречащее национальной безопасности и сохранению общественного спокойствия. Даже в демократическом государстве, где правит воля большинства, необходимо в равной степени защищать и право меньшинства на инакомыслие и отстаивание противоположных мнений. Задача, таким образом, не в том, чтобы сглаживать углы, а в том, чтобы гарантировать право безопасно высказывать политические суждения. Это основано на твердом убеждении, что без свободной прессы не может быть вообще просвещенных граждан. Если те или иные граждане хотят выступать против системы, создавшей и поддерживающей условия для свободного высказывания мнений, то им должно быть позволено это делать.
2. Предварительные ограничения
Для основанного на свободе слова демократического общества недопустимы предварительные ограничения для СМИ. Правительство не вправе устанавливать цензуру. Чтобы удовлетворить законные требования, не следует заранее запрещать право высказывать свое мнение; а следует законным путем получить возмещение за ущерб, нанесенный в результате такого высказывания. Любая система предварительного запрета или ограничения свободы слова тяжким бременем ложится на конституционную правомерность самого такого запрета или ограничения.
Презумпцию неконституционности предварительных ограничений для прессы можно преодолеть только при наличии чрезвычайных обстоятельств. Запретительные нормы в отношении СМИ или цензура допустимы в самых что ни на есть исключительных случаях, когда неконтролируемая речь в такой степени способна нанести вред общественному порядку, что традиционные средства защиты представляются недостаточными. Нельзя запрещать слово или печать на том основании, что последствия могут быть нежелательными. Так, по мнению одного из членов Верховного суда США, ясная формулировка Первой поправки, запрещающая конгрессу принимать законы, ограничивающие свободу слова и свободу печати, не оставляет «никакой возможности для правительственного ограничения прессы».122 По мнению другого судьи, даже постановление суда в отношении временного запрета должно быть подкреплено доказательством, что данная публикация «неизбежно, непосредственно и незамедлительно повлечет за собой такую угрозу, которую можно сравнить с угрозой безопасности транспортного судна, находящегося в открытом море».123
В 1971 году газета «Нью-Йорк таймс» начала публикацию секретного доклада министерства обороны о вьетнамской войне («документы Пентагона»). Когда правительство захотело запретить появление этого доклада в последующих номерах газеты, Верховный суд США вынес постановление в том смысле, что для такого действия у властей нет достаточных оснований. Один из членов суда выразил мнение большинства суда следующим образом:
«В Первой поправке основатели конституции (члены конституционного конвента 1797 года) предоставили свободной прессе ту защиту, которую она должна иметь для выполнения своей роли в нашей демократии. Пресса должна служить не правителям, а гражданам. Власть государства над прессой была упразднена для того, чтобы пресса всегда оставалась свободной для контроля над правительством. Пресса защищена для того, чтобы она имела возможность обнажать тайные действия властей и таким образом формировать гражданское самосознание. Только свободная, неконтролируемая пресса способна разоблачить случаи надувательства со стороны власти предержащих».124
3. Призывы к свержению власти и призывающие к мятежу памфлеты
В случаях призыва к свержению власти первая мера защиты — вывести такого рода призывы из-под действия Первой поправки. Для этого либо выдвигается чисто утилитарный аргумент, что такого рода призывы выходят за пределы «простой речи», либо признается, что терпимость по отношению к такого рода призывам слишком гибка, что дает право на беззаконное поведение. Однако, в конечном счете, свободное общество должно признать, что свобода слова и свобода прессы — это та почва, на которой зиждутся практически все остальные свободы.
Первая поправка не защищает все формы выражения мнения без разбора. Но для того чтобы государство установило запрет или ограничения для тех или иных высказываний по всем конституционным правилам, необходимо обосновать такой запрет самым строжайшим образом и доказать, что по своему содержанию высказывания несут неконституционный характер.
Если говорить конкретно, то у государства должна быть существенная заинтересованность в таком запрете и доказательства того, что подлежащие запрету призывы действительно были направлены на насильственное свержение строя. Таком образом, власти вправе привлекать к наказанию за призывы к насилию или беззаконию только в том случае, если такого рода призывы направлены либо могут быть направлены на подстрекательство к беззаконным действиям или на совершение беззаконных действий. Чтобы обосновать необходимый при этом дифференцированный подход к речи, принятая законодательная мера должна отражать заинтересованность властей и, с другой стороны, должна быть сформулирована таким образом, чтобы она точно достигала своей цели.
4. «Подстрекательство» и враждебно настроенные группы
Даже явно оскорбительные высказывания нельзя запрещать. Другое дело, когда общественное спокойствие нарушается сверх дозволенного. «Подстрекательство» обыкновенно считается противоречащим интересам Первой поправки: оно ведет, по самому характеру своих выражений, к нарушению общественного спокойствия. Такого рода «подстрекательства» подлежат запрету, так как их минимальная общественная ценность стоит ниже общественного интереса сохранения спокойствия. Но чтобы пройти проверку на конституционность, закон в отношении «подстрекательств» не должен включать никаких ссылок на их конкретное содержание с тем, чтобы такой закон не посягал на защищенные правом взгляды по тем или иным «нежелательным» предметам высказывания.
Как следствие такого подхода, даже если кто-то непосредственно не использует в своей речи «подстрекающих слов», он тем не менее может быть подвергнут дозволяемому конституционным правом преследованию, коль скоро его высказывания представляют собой неминуемую угрозу того, что те, к кому он обращается, могут под их воздействием перейти к бесконтрольному насилию. Итак, еще раз следует подчеркнуть, закон в отношении такого рода «подстрекательств» должен быть нейтральным по отношению к содержанию и должен применяться к высказываниям, представляющим угрозу неминуемого, бесконтрольного вреда.
5. «Символическое поведение»
Под «символическом поведением» понимается выражение мнения в форме поведения, например, в форме подъема флага. Под защиту Первой поправки попадает поведение, направленное на выражение какой-либо идеи. Регулирование такого поведения допустимо, когда затронут важный интерес государства, независимо от употребляемых при этом словесных выражений, и когда нет других, менее строгих средств контроля.
Так, во время вьетнамской войны американское правосудие поддержало запрет сжигать призывные повестки — на том основании, что интерес государства был не в том, чтобы подавить коммуникативный элемент данного поведения, а скорее в независимой от этого заинтересованности поддержать систему призыва в армию. С другой стороны, было признано неправомерным запрещение студентам носить черные повязки на рукаве в знак протеста против вьетнамской войны на том основании, что здесь у властей не было независимого интереса регулирующего характера; единственный интерес заключался в том, чтобы запретить символический смысл такого поведения. Запрещение рвать американский национальный флаг также не имеет под собой правовой основы, поскольку такое поведение носит характер выражения своего мнения и не угрожает нарушению общественного спокойствия. Это основано на принципе, что выражение своего мнения нельзя запрещать просто потому, что общество считает это оскорбительным или неприятным; или потому, что гражданин при этом не проявляет должного уважения к национальному символу, символу, олицетворяющему его свободу на инакомыслие.
6. Доступ к общественным местам
Приверженное свободе слова общество признает право выражать мнения и взгляды в общественных местах. Со свободой слова традиционно ассоциируются определенные общественные места — улицы, площади, парки. В отношении к ним применимы нейтральные к содержанию правовые нормы, регулирующие место, время и способ проведения такого рода демонстраций и выступлений. Иными словами, в законе не делается никакой ссылки на содержание выступлений. Исключение составляют случаи, когда необходимо учитывать существенный интерес государства, и потому закон составлен сугубо для достижения этой цели. Кроме того, государство может иметь существенный интерес в виде, например, защиты частных владений от пикетирования перед тем или иным конкретным зданием. Кроме того, закон должен быть составлен с таким расчетом, чтобы не затруднять свободное выражение своего мнения. Уместно также учесть наличие альтернативных средств защиты свободы слова.
7. Доступ к правительственной информации
С вопросами свободы слова тесно связаны вопросы доступа общества и прессы к информации из государственных источников. В частности это относится к уголовным процессам. Традиционно прессу считают представителем общественности и потому должны допускать к уголовным процессам, чтобы она следила за отправлением правосудия. Не допускать прессу оправдано только в редких исключительных случаях. Например, прессу могут не допустить на предварительное слушание дела по ходатайству о не разглашении полученных незаконным путем доказательств. Это происходит в тех случаях, когда для защиты права обвиняемого на беспристрастный суд нет разумной альтернативы. Пресса же не допускается на том основании, что если журналист напишет о доказательствах предварительного следствия, а на последующем уголовном процессе эти доказательства предъявлять не разрешается, то это может поставить под угрозу беспристрастность судебного процесса вообще.
При попытках ограничить сообщения прессы о судебных процессах государство должно проявлять осторожность. Прежде чем выносить запрет, суд должен установить существование явной и непосредственной опасности того, что предварительное опубликование материалов расследования может угрожать беспристрастному суду. Простых рассуждений о возможной угрозе недостаточно. Кроме того, необходимо доказать, что для защиты прав обвиняемого на соблюдение всех процессуальных норм недостаточно применить альтернативные меры (например, допрос присяжных на предмет выяснения их беспристрастности и непредубежденности). Наконец, следует доказать, что в случае вынесения судебного запрета не будут ущемлены права обвиняемого.
8. Роль судебных органов
При установлении рамок для свободы слова остается основное препятствие — определение возможных ограничений. Принципы свободы слова должны поддерживаться в праве и в правовой системе. Таким образом право функционирует с тем, чтобы определять, контролировать и санкционировать допустимые ограничения этой почитаемой свободы. В американской системе правосудия у судов есть несколько путей для того, чтобы обеспечить невмешательство государства в вопросы свободы слова.
Во-первых, суды могут трактовать определение свободы слова таким образом, что некоторые формы выражения мнения будут из него исключены и таким образом суд может допускать ограничение слова. К числу таких форм могут быть отнесены «подстрекательства» или непристойности.
Во-вторых, у судов есть процедурные методы для строжайшей проверки законодательных актов. Например, процедурными методами можно проверить, применяются ли те или иные предварительные ограничения печати с достаточным конституционным основанием. Так, если не предъявлено достаточных оснований в отношении срочности дела, то приказ о запрете публикации может быть выпущен только после судебного слушания, на котором представлены обе стороны и при этом извещены все заинтересованные лица. В результате, на ту или иную публикацию (книгу или кинофильм) суд может наложить арест (с целью уничтожения или запрещения распространять или показывать) только после того, как проведено полное слушание дела с присутствием сторон и вынесено соответствующее судебное определение о невозможности такого рода публикации.
Кроме того, государство не вправе применять санкции о запрете слова, когда запрещение не сформулировано с достаточной ясностью — в этом случае законодательный акт «не имеет силы вследствие расплывчатости». Такого рода законодательные запреты не допустимы так как они не предоставляют исполнителям надлежащих правил их применения. Когда же исполнители получают право действовать по своему усмотрению, то возникает опасность, что это право будет применяться в отношении содержания высказываний и публикаций.
Также не имеют силы и законы, запрещающие незащищенные действия в более узком смысле. Когда закон слишком широк, его нельзя оспорить. Такие законы дают чиновникам возможность вводить дискриминационные порядки на основании содержания публикаций, а также способны сдерживать журналистов из-за опасения преследований.
9. Выводы
Итак, суть свободы слова и прессы в ее функции проверки случаев злоупотребления со стороны государственных органов. Для успешного исполнения этой функции свобода коммуникации должна быть защищена от мер, направленных на запрет или ограничение этой свободы из-за содержания высказываний, даже когда это содержание якобы противоречит общественным интересам или целям государства.
Б. Права средств массовой информации и национальная безопасность
В лучшем из всех возможных миров не будет необходимости разрабатывать систему законов и мер для создания равновесия между органами, способными свободно собирать критическую информацию и разумно распространять ее среди населения, с одной стороны, и нуждами национальной безопасности, с другой стороны. Средства массовой информации будут передавать последние известия с полной ответственностью, не подрывая национальную безопасность. Информированная и непассивная публика (без которой не может выжить никакая демократия) будет способна (благодаря получаемой от прессы информации) сама определять, кто из политических лидеров может наилучшим образом вести нацию в нужном направлении и какие вопросы должны решать народные избранники. В этом идеальном мире инакомыслие никогда не будут путать с неблагонадежностью, никогда не будут пересекать линию, отделяющую следствие от преследования. Никто не будет оспаривать тайну определенной информации, призванную защитить безопасность нации; никому даже в голову не придет, что вопрос национальной безопасности служит только для того, чтобы отвлечь репортеров и журналистов от прочих политически чувствительных вопросов. И, наконец, даже если и возникнет разногласие, то абсолютно беспристрастная судебная система разрешит это разногласие разумно; причем решение суда будет встречено с уважением и будет рассматриваться так, как будто суду известна истина в последней инстанции.
Но лучший из всех возможных миров — это всего лишь фантазия вольтеровского Кандида. К сожалению, совершенное равновесие между сбором и распространением информации и национальной безопасностью — это тоже всего лишь представление об идеальном состоянии дел.125 В современном же мире, и даже в современной Америке (стране, чьи принципы правления и чья конституция зиждутся на представлении просветителей восемнадцатого века о том, что демократию создает равновесие всех ветвей власти, судебной, законодательной и исполнительной) не существует единого мнения насчет того, каким образом создать совершенное равновесие между открытой и свободной прессой и необходимостью обеспечения национальной безопасности. В соответствии с Первой поправкой (также представляющей собой продукт «рационального» мышления восемнадцатого века) конгрессу США запрещено принимать законы, ущемляющие свободу слова. Однако существует немало мнений, особенно в сфере национальной безопасности, в отношении того, что именно понимать в данном случае под понятием «слово».
Что касается международных союзов, заключенных в целях торговли или общей безопасности, в которую нередко входит также и безопасность торговли, то они подчас основаны на некоторых аспектах, скрытых от общественного ока. Попытка сбросить атмосферу абсолютной секретности при ведении серьезных международных переговоров записана в первом пункте выдвинутой президентом США Вудро Вильсоном программе мира «Четырнадцать пунктов» (1918 г.): «открытые мирные договоры, заключенные открыто». Даже в эпоху, предшествующую баллистическим ракетам и реактивным самолетам, когда национальная безопасность США строилась на чисто географических принципах (на западе и востоке — только рыба, на севере и юге — слабые соседи), американская иностранная политика формировалась втихую и «продавалась» американскому народу в готовом виде, а что касается общественного мнения, то оно не имело никакого или почти никакого отношения к реальным внешнеполитическим решениям. Таким образом, между необходимостью информировать народ и необходимостью дозировать информацию с целью формирования политики существует постоянная напряженность.
С этим связана еще одна проблема. Хотя общепринятая идеология утверждает, что Соединенные Штаты Америки — это страна разных народов, «сплавившихся» в единую культурную общность, и что эти народы с уважением относятся к сохранившимся национальным различиям, на самом же деле эти различия породили самые разные мнения в отношении того, какую информацию следует держать в тайне ради защиты нации и ее интересов, а какую информацию считать частью защиты нации и ее границ. Так, решение об освещении того или иного вопроса в печати влекло за собой серьезные разногласия, когда одна группа относила ту или иную меру к области национальной безопасности, а другая честно высказывала противоположное мнение. И те самые сведения, которые представители этой второй группы подкидывали прессе, и те самые сведения, которые пресса сама публиковала, впоследствии использовались многими из этих представителей для того, что убедить общественность выступить против политики, проводимой первой группой, и показать ее вред для национальной безопасности.126 Еще более остро эта проблема может стоять у тех народов, у которых нет не только структуры общества, но и философского представления о нем, в котором возможно терпимое отношение к различным группам, различия которых носят политический, религиозный или национальный характер. Словом, вступая на путь демократии, необходимо понимать, что при таком строе уважаются всевозможные различия между людьми и делается все возможное для поддержания такого уважения, пусть это даже и противоречит какому-либо предложению или мнению, высказанному другими лицами.
В США и других демократических странах есть еще одна область напряжения: между необходимостью иметь информированное и заинтересованное общество и прибыльностью средств массовой информации. Речь идет о том, что содержание последних известий и программ может быть направлено не на распространение информации для просвещения народа и привлечения его к делам управления, а скорее на получение сверхприбылей теми, кто управляет средствами массовой информации. Вероятность этого увеличивается, когда средства массовой информации не только зависят от коммерческих интересов, помещая у себя рекламу для получения доходов, но также находятся в собственности и владении у компаний, прибыльность которых прямо зависит от развития конкретных событий в национальном или международном масштабе. Давление со стороны государственных органов или финансовых спонсоров может «охладить» тех журналистов, чьи публикации противоречат тем или иным конкретным интересам. Вместе с тем, полезные действия правительства могут быть сведены на нет, если в печати появились тенденциозные сообщения о них или просочилась какая-то относящаяся к ним информация, возможно, даже подкинутая противником из числа чиновников. Но если средства массовой информации находятся в собственности и управлении государства, то тогда складывается такая ситуация, при которой правительство будет иметь возможность само решать, какие материалы публиковать, а какие не публиковать, используя средства массовой информации для оглашения или сокрытия вопросов национальной безопасности. Итак, решение проблемы сводится к ответу на вопрос, кто будет контролировать средства массовой информации и каким образом средства массовой информации будут экономически жизнеспособны и вместе с тем неподконтрольны; или же они будут в слишком большой степени зависимы от денег, получаемых либо от тех, кто заинтересован в контроле за содержанием информации, либо от тех, кто заинтересован в самом широком освещении фактов, независимо от содержания публикаций или передач.
Только когда будут установлены эти основные «правила игры», можно будет перейти к вопросу освещения более конкретных тем, например, тем, связанных с национальной безопасностью. Для достижения уравновешенной политики, предоставляющей средствам массовой информации возможность освещать вопросы национальной безопасности в достаточной для просвещения народа степени, не нанося при этом ущерба самой национальной безопасности, первым шагом в этом направлении будет решение вопроса, что именно входит в понятие национальной безопасности и кто именно определяет, что должно и что не должно входить в это определение.
При всей своей кажущейся ясности, в действительности вопрос, что же такое национальная безопасность в точном смысле этого понятия и каким образом ее следует защищать, связан с рядом невыясненных аспектов.
Так, понятие «национальная безопасность» до сих пор не определено для целей судебного преследования согласно Закону США о шпионаже.127 Однако судами это понятие определяется довольно-таки широко.128 Например, в решении по делу Данна129 Апелляционный суд Восьмого округа постановил, что под термином «национальная безопасность», примененном в Своде законов США (18, Раздел 793), понимается, что нация вправе защищать целостность своих вооруженных сил и вправе силой предотвращать свержение правительства; а также вправе, в качестве средства достижения этих целей, привлекать к наказанию за высказывания, влекущие за собой нежелательные результаты. Истолковывать это определение можно широко — под понятие национальной безопасности могут таким образом попадать почти любые сообщения о вооруженных силах, их начальниках или государственных чиновниках. Ввиду того, что вопрос об определении национальной безопасности часто встает в судебной практике, суды пришли к заключению, что термин «национальная безопасность» не имеет юридической силы «из-за своей неопределенности».130
Если исходить из того, что под термином «национальная безопасность» понимается защита и сохранение государства-нации, то тогда следует спросить, какая информация нужна для сохранения государства. Учитывая молодость демократии во многих странах и также исторически сложившееся в них незнание того, что значит жить и иметь дело с лицами разного происхождения или различного миропонимания, пожалуй, первым шагом на пути установления границ свободной прессы будет созыв всеобщей конференции, с участием представителей государства, бизнеса, граждан, потребителей, журналистов, редакторов и владельцев средств массовой информации, — для определения таких понятий, как «национальная безопасность» и «свобода слова». Если будет достигнуто общее согласие в отношении этих определений, то следующим шагом будет разработка законов и правил, по которым средства массовой информации смогут развивать свою деятельность в целях создания гражданского самосознания общества, относясь с должным уважением к тому, что понимается под интересами национальной безопасности.
Когда участники конференции определяют, что следует понимать под национальной безопасностью, они могут затем сделать попытку выяснить, какого рода документы или сведения могут нанести непосредственный ущерб национальной безопасности, но могут впоследствии быть обнародованы как исторические документы — и какого рода документы или сведения, если таковые имеются, всегда должны оставаться засекреченными. Ясно, что если поместить в посвященном военной технике международном журнале фотографию с изображением новейшего оружия, то это будет считаться нарушением национальной безопасности. Но следует ли запрещать статью, повествующую о существовании такого оружия, или листовку, выброшенную из окна дома, в которой протестуют против использования в войне этого оружия? Словом, если будет достигнута договоренность в отношении того, о чем можно и о чем нельзя писать и говорить, тогда всем будет понятно, в каких рамках может законно действовать пресса. Кроме того, следует также определить, что последует, если тот или иной журналист выйдет за установленные рамки. Говоря в общем, действие такого журналиста не следует считать государственной изменой; к нему нельзя относиться как к акту шпионажа, когда за деньги или по идеологическим причинам документы передаются непосредственно агенту другой страны.131 Представляется также вполне логичным, чтобы упомянутые представители нации разработали закон, четко разграничивающий способы сбора информации шпионом и способы сбора информации журналистом. В силу того, что между потребностью в информации и потребностью в сохранении тайны в целях защиты национальных интересов существует очень хрупкое равновесие, и в силу того, что это равновесие зависит не только от объективных событий в самой стране или за ее пределами, но также и от субъективных моральных соображений, исключительно важно, чтобы это разграничение было установлено и принято всеми представителями общества.
Для журналистов, равно как и для всех других, важно иметь возможность получать важнейшие документы по вопросам государственной политики. Какие документы могут или не должны быть обнародованы, когда они могут быть обнародованы и каким образом их можно получить — все эти вопросы могут быть определены законом о свободе информации, аналогичным закону, принятому в США в 1966 г. и не так давно дополненному нормами в отношении компьютерной информации, документов, передаваемых по электронной почте, и лазерных дисков.132
Вот что Верховный суд США сказал на этот счет: «Свободное общество предпочитает наказывать тех немногих, позволяющих себе злоупотреблять свободой слова, после того, как они нарушат закон, а не «перекрывать кислород» загодя им и все другим».133 В отношении конституционной правомерности предварительной цензуры существует сильное возражение: предварительный запрет «замораживает» свободу выражать свое мнение.134 Если политика, проводимая правительством, отличается от того, о чем правительство заявляет публично, то американские суды защищали и защищают право на опубликование без предварительного запрета, но оставляют открытой возможность последующего уголовного преследования за распространение информации.135 Таким образом, хотя для журналистов имеет большое значение возможность доступа к документам, тем не менее, в гражданские процессуальные законы должно быть заложено право на запрет, которым можно было бы воспользоваться, чтобы приостановить публикацию или оглашение материалов, представляющих угрозу национальной безопасности.136 Хотя для защиты национальной безопасности неразглашение информации и может иметь существенное значение, однако, именно суд должно становиться окончательным арбитром при решении вопроса о том, какую угрозу та или иная информация представляет для национальной безопасности. При этом следует добавить, что даже временный запрет может нанести невосполнимый ущерб.137 Допустим, некий журналист узнает о существования заговора против какого-нибудь государственного деятеля (скажем, ему стало известно, что этого деятеля хотят отравить, подложив ему коробку с сигарами). Ясно, что опубликовав сообщение об этом заговоре, журналист предотвращает покушение и спасает жизнь государственного деятеля. Но представим противоположную картину: дело происходит в 1940 году, коробку с отравленными сигарами должны подложить Гитлеру. Нанесет ли публикация о готовящемся заговоре ущерб национальной безопасности в этом случае? Или же ущерб национальной безопасности будет больше, если Гитлер у власти пробудет еще пять лет?
На общественное мнение о государственной политике влияет также и то, каким образом освещается или не освещается факт, что в свою очередь может усилить или ослабить эту политику. Наконец, во время чрезвычайного положения в стране контроль прессы со стороны правительства обычно усиливается. При определении понятия «национальная безопасность» (речь идет об общенациональной конференции по этому вопросу) было бы разумно также установить, когда для защиты национальной безопасности следует применять предварительный запрет обсуждения определенных вопросов. И опять-таки встает вопрос: что такое национальная безопасность и что происходит, когда дело имеет к национальной безопасности весьма отдаленное отношение или когда дело только как бы имеет отношение к национальной безопасности, а в действительности служит средством отвлечения внимания от другого политически опасного обстоятельства.138
В 1949 году была сформулирована «доктрина справедливости» (она была разработана на основе ряда решений Федеральной комиссии по связи, которая руководствовалась при этом Законом о радио 1927 года, который гласил, что радиостанции должны работать в интересах общества), согласно которой на радиовещательные органы возлагалась «обязанность» поощрять высказывание противоположных взглядов. Впоследствии, после уточнения и дополнения в 1964 году, эта доктрина была принята в виде федерального правила под названием «Применение доктрины справедливости при работе с общественно-значимыми полемическими вопросами».139 В этих правилах также нашла свое отражение обязанность средств массовой информации освещать вопросы, имеющие большое значение для общества. Тем не менее, нашлось немало критиков этой доктрины (Федеральная комиссия по связи отменила ее в 1987 году), равно как и противоречивых точек зрения, получивших право на существование благодаря этой доктрине. К этому следует также добавить, что «доктрина справедливости» была применима скорее к электронным средствам, чем к печатным органам.
Следующая проблема касается способов, при помощи которых средства массовой информации получают сведения, якобы угрожающие национальной безопасности. Сюда также примыкает вопрос о том, как следует обращаться с журналистами, получившими такие сведения. Во многих американских штатах после того как суды начали выносить постановления, по которым журналисты обязаны раскрывать имена своих источников, были приняты защищающие журналистов «охранные законы». Впоследствии, после того как Верховный суд США постановил, что выписывание ордера на обыск в отношении студенческой газеты не является нарушением запрещения необоснованных обысков согласно Четвертой поправке к конституции, в Законе о неприкосновенности частной жизни было оговорено специальное требование, что в тех случаях, когда дело идет о журналистских материалах, правоохранительные органы, вместо ордера на обыск, должны посылать журналисту повестку о явке в суд, которую можно оспорить в суде. Какое количество информации, используемой для создания статьи или передачи электронных средств массовой информации, можно получать правоохранительным органам — решение этого вопроса возлагается на беспристрастную судебную систему.
Новые проблемы, связанные со свободой слова и защитой национальной безопасности, возникли с появлением кабельного телевидения и Интернета. Если информацию, угрожающую национальной безопасности, можно легко получить в Интернете, то следует ли налагать запрет на такого рода информацию, и если да, то до какой степени? Это вопрос предстоит решить тем, кто собрался определить понятие «национальная безопасность».
Для положительного решения всех этих вопросов демократическое общество, несомненно, полагается на информированных, законопослушных граждан, готовых высказывать разные мнения и вместе с тем приходить к общему согласию. Но, с другой стороны, в отсутствии демократии средства массовой информации, по всей вероятности, использовались бы для обслуживания интересов сильных мира сего, а вопросы национальной безопасности составляли бы только небольшую часть представленной ими широкой программы. В демократическом обществе обсуждение общественных вопросов должно быть «свободным, здоровым и открытым», несмотря на то, что оно «подчас может содержать резкие выпады против правительства и правительственных чиновников».140 Для положительного решения проблемы, кроме того, необходимо такое общество, которое понимает и уважает необходимость соблюдения тайны для защиты некоторых сторон национальной безопасности. Однако национальная безопасность часто не может обойтись без секретности. Как заметил в журнале «The Common Law» Оливер Холмс, «характер каждого действия зависит от обстоятельств, при которых оно совершается». Иными словами, «какими бы строгими не были меры по защите свободы слова, они не защитят того, кто в театре нарочно крикнул «Пожар!» и вызвал всеобщий переполох». Итак, именно равновесие между свободой слова и национальной безопасностью, причем с небольшим нарушением этого равновесия в сторону гласности, помогает выжить демократии.
В. Средства массовой информации в Центральной и Восточной Европе: доступность государственной информации и государственный контроль над новыми средствами массовой информации
Рассматривая взаимоотношения между средствами массовой информации и национальной безопасностью, нужно подчеркнуть два момента: доступность государственной информации и, наоборот, ее защищенность от раскрытия, с одной стороны, и регулирование новых видов информации (например, деятельности провайдеров сети Интернет), с другой стороны. Эти вопросы будут обсуждаться здесь в контексте вопросов государственного контроля над прессой и другими средствами массовой информации, лицензирования органов прессы и других СМИ, а также распределения государственных ресурсов. В этих целях под понятием «средства массовой информации» мы будем понимать не только печатные издания, электронные средства массовой информации (телевидение, радио), но также и новейшие виды, такие как Интернет.
1. Доступ к государственной информации
Законодательство о доступе к государственной информации тесным образом соотносится с природой СМИ. Деятельность СМИ в большой степени связана с государственными делами, а государственные дела невозможно освещать, не имея в своем распоряжении информацию о правительственных решениях и правительственных действиях. Если правительство полностью контролирует доступ к информации, оно тем самым контролирует то, что СМИ могут писать или говорить о правительстве. И в США, и в Западной Европе существует юридическое право на доступ к правительственной информации. В США это право записано в Законе о свободе информации и в аналогичных статутах почти каждого американского штата. В Швеции это право гарантируется конституцией.141
Однако закон о доступе к информации всюду признает, что государство вправе, имея на то законный интерес, отказать в доступе к некоторым видам информации.142 В Законе о свободе информации США, в частности, содержится восемь оговорок, согласно которым разглашению не подлежат следующие виды информации:
— информация о национальной безопасности,143
— внутренние правила и распорядки, касающиеся только служащих данного государственного учреждения, информация, разглашение которой нарушает неприкосновенность частной жизни,144
— информация, представляющая собой коммерческую тайну,145
— информация официального характера, которую исполнительная власть вправе не раскрывать и разглашение которой затруднило бы откровенные внутренние совещания и консультации,146
— информация, разглашение которой недвусмысленно запрещено согласно другим законам,147
— информация, разглашение которой нарушило бы ход уголовного расследования или обвинения,148
— информация о состоянии финансовых учреждений,149
— информация геологического и геофизического характера.150
Толкование этих оговорок по американскому праву весьма строгое, с презумпцией пользы разглашения информации. Государственные органы, отказывающиеся раскрывать информацию, должны доказать, что разглашение информации попадает под одну из перечисленных оговорок.151 Согласно законам некоторых штатов, но не по федеральному Закону о свободе информации, желающие получить доступ к государственной информации должны доказать, что имеют «законный» интерес в получении такого рода информации. В некоторых штатах информация не предоставляется в тех случаях, когда интерес носит чисто коммерческий характер. Такое ограничение накладывает значительное бремя на желающих получить информацию152 и представляет препятствие для прессы и для всех желающих перепечатать ее.153
Еще одно ограничение по законодательству некоторых штатов (в отношении которого неодобрительно высказывались члены Верховного суда США) — это ограничение доступа к видам информации, раскрывающим механизмы работы правительства, а также ограничение правомерного доступа к информации коммерческого характера.154 Трудность разграничения в данном случае сводится к тому, что большая часть информации, получаемой от государственных органов (судебные постановления, законодательные решения) имеет коммерческую ценность. Другая же государственная информация, представляющая собой просто коммерческий продукт (географические карты, схемы, земельный кадастр), необходима для того, чтобы граждане имели возможность принимать реальное участие в государственных процедурах (например, в вопросах зонирования участков города или решении других земельных вопросов).
2. Лицензирование и государственный контроль средств массовой информации
В американском законодательстве традиционно проводится довольно четкое разграничение между издательскими компаниями, вещательными компаниями и компаниями связи. В соответствии с Первой поправкой к американской конституции издатели освобождаются от необходимости получения лицензии и большинства возможного регулирования в части, касающейся содержания публикаций.155 Права на свободное выражение мнения и права на свободу прессы закреплены в конституции, пределы их применения устанавливаются решениями Верховного суда США. Так, пределы государственного контроля за газетами изложены в решении по делу «Майами геральд» против Торнилло». Дело это состояло в том, что крупная городская газета «Майами геральд» отказалась напечатать ответ Торнилло на содержащуюся в ее редакционных статьях критику по поводу его кандидатуры на выборный пост в штате Флорида. Торнилло подал на газету в суд, сославшись на принятый в штате закон о праве на опровержение (согласно которому политическому кандидату предоставляется право поместить в газете ответ такого же объема, как статья, содержащая критику или нападки в его адрес, и в случае, если газета не соблюдает это законоположение, ее поведение расценивается как правонарушение).156 В своем решении по этому делу Верховный суд США постановил, что этот закон нарушает гарантии свободной печати согласно Первой поправке. В частности, суд указал, что «полная ответственность печатного органа — это, безусловно, желаемая цель, но ответственность печати не регламентируется конституцией, и, как многие прочие добродетели, эта ответственность не может быть установлена законом вообще».157 Суд, таким образом, подтвердил, что государство не имеет права определять содержание газет. Решение этих вопросов суд оставил на усмотрение самих газет. «Выбор материалов, помещаемых в той или иной газете, а также решения в отношении размеров и содержания статьи, как и в отношении трактовки государственных вопросов и поведения государственных чиновников (независимо оттого, справедливы они или нет), — все это решается и осуществляется редакцией газеты».158
У телерадиовещательных компаний и компаний кабельного ТВ в США другой юридический статус. До последнего времени они подлежали лицензированию и действовали по детальным правилам предоставления услуг и тарифов на них. Что касается вещательных компаний, то основным доводом в пользу их регулирования служила ограниченность ресурса частот. Что же касается кабельных компаний, то здесь основным доводом служило то, что они являются естественными монополиями. Начиная с 1970-х годов оба этих аргумента стали все больше ставиться под сомнение. В конце концов, движение за отмену государственного регулирования завершилось принятием в 1996 году Закона о телекоммуникациях, по которому государственный контроль вещания и связи значительно сокращался. Между тем, кабельное телевидение выросло в обособленную отрасль, а Интернет привлек всеобщее внимание как дополнение и возможная замена старых средств коммуникации.
В странах Западной Европы подход к издательским компаниям неоднороден. В Германии, например, существуют законы, по которым контролю подлежат материалы, напечатанные в газетах и передаваемые другими СМИ. Появление этих законов связано с историческим прошлым Германии — массовым уничтожением евреев. Согласно формулировкам немецкого уголовного кодекса, любое выражение ненависти, несовместимое с «понятием достоинства человеческой личности, развивающейся в рамках социальной среды», рассматриваются как преступление. Эти законы направлены на предотвращение возбуждающих ненависть высказываний и публикаций.
Но с другой стороны, Западная Европа осуществила отмену государственного регулирования телефонной связи, пожалуй, столь же решительно, как и США. За открытие телекоммуникационных рынков, которые традиционно не только находились под сильным государственным контролем, но также преимущественно управлялись одной организацией, находящейся в собственности государства, выступила Европейская комиссия.159 Что касается вещательных рынков в Европе, то тут процесс замедлился: правительства старались сохранить традиционные ограничения в целях формирования культурного и национального самосознания граждан,160 а также по чисто экономическим соображениям. Тем не менее, Европейской комиссии удалось сделать открытыми и вещательные рынки.161 А Европейский суд по правам человека пришел к заключению, что в статье 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод записано право на получение информации от свободного органа печати и от радио и телевидения.162
В Восточной Европе телевидение и средства связи были освобождены от государственного контроля, хотя в большинстве стран этой части континента между государственными и новыми частными организациями все еще наблюдаются сложные отношения конкурентов.163
3. Новые средства массовой информации
Исторически сложилось так, что Интернет сам по себе никогда, ни в США, ни в Западной Европе, не был предметом государственного контроля. Чтобы установить связь с сетью Интернета, не требуется никакой лицензии. Сама сеть устроена так, что, имея к ней подсоединение, каждый получает возможность пользоваться большинством предоставляемых ею услуг. Иными словами, пользователю необходимо только подсоединение. Пользуясь одним и тем же подсоединением, можно предоставлять другим свои услуги, как в виде информации, так и в виде подсоединения к различным источникам. В этом отличие Интернета от всех прочих технологий связи и информации. Имея только радио или телевизионный приемник, невозможно вести радио или телевизионные передачи; имея телефонный аппарат, невозможно выполнять роль телефонной станции; имея кабельное подсоединение, невозможно предоставлять услуги кабельной связи; имея подписку на газету, невозможно самому издавать газету.
Новые технологии (например, в виде Интернета) не только стирают различия между потребителями и поставщиками коммуникационных услуг, но также размывают границы между содержанием информации и средством связи. Работая из какого-нибудь пункта (сайта) «всемирной паутины», можно одновременно предоставлять средство коммуникации для соединений и сделок по всей сети и распространять информацию. Если пользоваться традиционным (установленным Федеральной комиссией по связи) критерием отличия услуг связи, находящихся под государственным контролем, от информационных услуг,— свободных от такого контроля, то относительно малое количество услуг, предоставляемых сетью Интернет, можно квалифицировать как чисто коммуникационные.164
Итьель Десола Пул, профессор политологии Массачусетского технологического института, в свой знаменитой книге «Технологии свободы» предсказал то время, когда основные доводы в пользу государственного регулирования издательской, вещательной и коммуникативной деятельности окажутся несостоятельными. Профессор, однако, не мог предвидеть, что благодаря технологическим и экономическим особенностям Интернета эти традиционные доводы еще больше потеряют свой смысл.
При обосновании необходимости государственного регулирования СМИ и коммуникаций, подчеркнул Верховный суд США в решении по делу «Вещательная корпорация Тернера против ФКС»,165 следует применять рыночно-структурный анализ. В тех случаях, когда в естественной рыночной среде имеется множество конкурирующих альтернатив, у правительства меньше оснований контролировать их, с тем чтобы обеспечить возможность выйти на рынок самым разнообразным точкам зрения. (Само собой разумеется, что если государственная политика состоит в ограничении разнообразия, то конкурентная рыночная структура может стать тем злом, с которым надо бороться.)
Дополнительную поддержку эта точка зрения получила в судебном постановлении, признающем юридическую недействительность положений Закона о благопристойности коммуникации, содержащегося в Законе о телекоммуникациях 1996 года.166 Именно благодаря конкурентному качеству Интернета стало еще труднее осуществлять государственный контроль содержания информации, к тому же такой контроль стал менее необходим, поскольку разнообразие облегчает потребительский выбор.
Вопрос о том, следует ли Интернет вообще подвергать тотальному контролю, почти не поднимался, хотя в самом начале и были предприняты некоторые «нападки» против Сети, в особенности после того, как одна телефонная компания инициировала слушания в Федеральной комиссии по связи против предоставляемых Интернетом телефонных услуг.167 По мнению большинства, Интернет как новая технология, никогда в прошлом не подвергавшаяся лицензированию или регулированию в смысле спектра услуг и тарифа оплаты, будет и в будущем развиваться вне государственного контроля, по мере того как более старые, ранее регулируемые технологии будут постепенно выходить из-под государственного контроля.
И все же государственный контроль Интернета — вещь не невозможная. В некоторых странах, прежде всего в Китае, уже были предпринятые наступательные меры для ограничения информации в Интернете.168 В Германии в отношении работающих в сети Интернета групп применялись законы о возбуждающих ненависть высказываниях (например, в деле компании «Копьюсерв»).169
Поскольку государственный контроль в отношении Интернета — мера факультативная, стоит рассмотреть доводы или отсутствие доводов в пользу такого контроля. Подобное рассмотрение будет полезно для проблемы регулирования средств массовой информации в целом, поскольку Интернет — это не только средство коммуникации, но также издательская и вещательная база, которая уже представляет собой коммерчески привлекательную альтернативу традиционным технологиям в области печати и вещания.
Как уже отмечалось, историческим доводом в пользу государственного регулирования вещания была ссылка на нехватку вещательных частот. Действительно, так как для вещания выделено не так уж много частот, правительству приходилось распределять их таким образом, чтобы избежать нежелательного скопления вещательных станций и сопряженных с этим помех. Компания, которой правительство предоставляло частоту для вещания, считала это актом доверия, что, в свою очередь, накладывало на нее обязанность обслуживать государственные нужды и, иногда, обязанности действовать в качестве проводника информации других лиц. Нехватка вещательных частот не относится к Интернету. Мощность сети Интернета определятся не числом предоставленных электромагнитных частот, а количеством проводов, волоконно-оптических кабелей, мощностью компьютеров маршрутизации, которые можно добавлять без ограничения. Поэтому, с точки зрения традиционного подхода, для контроля над Интернетом нет никаких оснований.
В отношении компаний связи традиционно применялся довод, что они представляют собой естественные монополии. Этот же довод относится и к кабельному телевидению. Естественная монополия существует в тех случаях, когда эффект масштаба и прочие экономические характеристики технологии таковы, что, при предполагаемом уровне спроса, место есть только для одного поставщика. Этот поставщик всегда имеет возможность давать продукцию по более низкой стоимости, чем кто-либо из конкурентов, вытесняя тем самым их с рынка.170 У Интернета же нет свойств естественной монополии, и потому традиционный довод в пользу государственного контроля к нему не относится. Можно было бы выдвинуть такие аргументы: для обеспечения доступа к важнейшим услугам Интернета необходима мера регулирования, аналогичная контролю за компаниями связи. Но дело в том, что желающие иметь такой доступ всегда будут располагать целым рядом конкурирующих альтернатив. А это подрывает аргумент в пользу определенного законом требования в отношении доступа на рынок — по крайней мере, при отсутствии направленного против конкурентов сговора монополистического характера, за который можно понести уголовную или гражданскую ответственность в соответствии с действующим в США и Западной Европе законодательством о конкуренции.
Основная проблема, стоящая перед многими странами Центральной и Восточной Европы, сводится к следующему: каким образом расширить сферу действия всех без исключения средств массовой информации коммуникационных технологий. Исключительно успешное решение этой проблемы — расширить сферу деятельности Интернета. Доступ в Интернет обеспечивают довольно-таки дешевые и легкие подсоединения к провайдерам. К тому же, для входа провайдеров в сеть существуют очень низкие экономические препятствия. Провайдер — это, по своей сути, малое предприятие. Поэтому наилучшая стратегия, способствующая расширению Интернета, — это стратегия невмешательства. Надо предоставить свободный выход на рынок провайдеров, сняв все искусственные барьеры на пути к телекоммуникационной инфраструктуре. В частности, при такой стратегии не надо взимать дополнительную плату за использование телефонных линий для передачи данных, не надо лицензировать подсоединения к Интернету; в то же время обеспечиваются международные подсоединения без какой-либо дискриминации в отношении провайдеров.
Единственным доводом в пользу контроля над новыми технологиями остается необходимость контроля содержания (для защиты несовершеннолетних и других уязвимых групп от порнографической, непристойной или «подстрекающей» информации). В США контроль за содержанием информации разрешается согласно Первой поправке к конституции только в тех случаях, когда такой контроль оправдан в силу веского государственного интереса или когда такой контроль применяется к очень узкому предмету.171 Таким образом, контроль содержания в США — дело весьма непростое; исключение составляет контроль в целях ограждения от порнографии и защиты несовершеннолетних.172 В Европе юридическая обстановка совершенно иная. В основе регулирования средств массовой информации здесь лежит запрет на высказывания, направленные на возбуждение ненависти. Действительно, ограничения в отношении такого рода высказываний были узаконены Международным пактом о гражданских и политических правах.173 Однако, контроль, направленный на ограничение или запрещение возбуждающих ненависть высказываний, имеет свои проблемы. Не исключено, что определение такого рода высказываний будет столь широким, что многие виды высказываний или публикаций будут запрещены просто потому, что представляют угрозу сильным мира сего. С другой стороны, методы контроля за возбуждающими ненависть высказываниями (даже в очень узком смысле) могут быть таковы, что под запрет или ограничение попадут многие вполне законные высказывания. Анализ Интернета, предпринятый специальным судом (который отменил Закон о благопристойности коммуникаций) в более широком плане применим к отношениям между новыми информационными технологиями и возможностью исключительно широкого воздействия на контроль содержания информации. Заключение, к которому пришел суд, таково: благодаря самим свойствам Интернета контролировать содержание передаваемой по нему информации (не подавляя при этом в значительной мере вполне законный обмен информацией) исключительно трудно, если вообще возможно.
К этому следует также добавить, что Интернет, по свой сущности, более демократичен, чем старые технологии (так как он предоставляет доступ к мировому сообществу за незначительную долю той стоимости, которую нужно затратить, чтобы основать газету, телерадиостанцию, или телефонную компанию). Поэтому Интернет — это важный инструмент построения свободного общества. Рассматривая возможные варианты контроля за Интернетом, следует отдавать себе отчет в том, что контроль за Интернетом может обернуться запретом или ограничением свободы слова и возможности построения свободного общества.
IV. ЗАЩИТА ЖУРНАЛИСТСКИХ ИСТОЧНИКОВ
А. Гарантирование права журналистов на сбор информации и права на защиту конфиденциальных источников и конфиденциальной информации
1. Введение
При рассмотрении вопроса о наилучшей защите прав журналистов на сбор информации и на сохранение конфиденциальности источников и неопубликованных материалов законодателям приходится сталкиваться со своего рода дилеммой.
С одной стороны, это, так сказать, чисто американская точка зрения, согласно которой наилучший закон о средствах массовой информации — это отсутствие закона вообще, поскольку в конституции ясно сказано, что государство не вправе ограничивать свободу слова и печати. Утверждая это, исходят из того, что в тех случаях, когда по общеприменяемым правовым нормам пресса пользуется такой же защитой и подвергается только тем же ограничениям, что и любой гражданин страны, — только тогда наилучшим образом обеспечиваются интересы демократического общества.
Но с другой стороны, государству, может быть, было бы целесообразно конкретными законодательными актами закрепить уникальную, ценную роль журналистов в демократическом обществе — роль основного канала, по которому общественность получает информацию. Иными словами, может быть, действительно есть необходимость закрепить особые «права», как то: право на доступ к информации и право на доступ к фактам и событиям информационного характера, или даже свидетельский иммунитет (право журналистов на отказ от дачи показаний в суде). В особенности это относится к странам, где имеются кодифицированные правовые нормы, и права только тогда имеют законную силу, когда они записаны черным по белому.
Обе точки зрения не без сильных и слабых сторон. Вот уже два столетия чисто американский подход работает успешно, и это связано, прежде всего, с тем, что принципы свободы прессы, закрепленные в Первой поправке, неуклонно отстаиваются и защищаются от нападок исполнительных и законодательных ветвей власти как на федеральном, так и на местном уровне именно независимой судебной властью, действующей в рамках общего права. Но ирония в том, что эти же самые судебные органы в последнее время стали с неохотой признавать права, нечетко выраженные Первой поправкой. Вместо этого они настаивают, чтобы законодательные органы разработали «уточняющие» законы, создав тем самым необходимые статутные права. Это, в особенности, имеет место в такой неясной сфере, как иммунитет журналиста.174
Но создание статутных прав также связано с трудностями. Какими бы благонамеренными ни были такого рода защищающие законоположения, создаваемые ими «права» почти неизбежно породят «ответственность», «обязательства», «обязанности». А последние дают властям реальный механизм правоприменения, посредством которого можно осуществлять контроль над редакционным процессом в средствах массовой информации, что в свою очередь повышает вероятность злоупотребления правом. В демократическом государстве правительства приходят и уходят в результате всеобщего голосования. Поэтому обещание одного правительства не применять такого рода законоположения или же толковать их либерально может быть проигнорировано последующим правительством.
Проблемой является и сам процесс составления законов. Даже самый тщательный законопроект, дающий подробный список прав или лиц или детально описывающий конкретные виды деятельности, неизбежно оказывается неполным, ибо с изменением технологий и способов работы средств массовой информации – устаревшим. Судьи поставлены в затруднительное положение: выбора между широким толкованием законов (порой многие годы спустя после принятия закона его понятия или формулировки отражают воображаемые намерения составителей) и столь буквальным прочтением закона, которое делает его абсурдным.175
Перед любым демократическим обществом стоит задача найти способ защитить свободу прессы, обеспечив свободный поток новостей и информации. Как минимум средствам массовой информации надо гарантировать такие же права и привилегии, как и всем остальным гражданам. В целях свободы печати и информированности граждан следует предоставить средствам массовой информации более широкие права. Эти права, однако, не должны зависеть от исполнения прессой обязанностей, установленных или предписанных властями. В свободном обществе средства массовой информации в своих действиях отчитываться действительно должны, но они должны делать это только перед читателями, слушателями, зрителями, а не перед властями.
2. Право на сбор информации
Статья 19 Всеобщей декларации прав человека гласит, что каждый человек имеет право «искать, получать и распространять информацию и идеи любым способом и независимо от государственных границ». Такое же право признается в статье 19 Международного пакта о гражданских и политических правах. Как указал в 1972 году Верховный суд США, «смысл свободы прессы будет выхолощен без предоставления защиты на получение сообщений».176 В вынесенных впоследствии американскими судами решениях подчеркивается, что средства массовой информации должны пользоваться особыми конституционными правами на доступ, например, к уголовным процессам и протоколам.177 Однако, за отсутствием особых законов, американская правовая система исходит из того, что журналисты должны пользоваться не большим правом доступа, чем остальные граждане. Это означает, что если, в поисках законной информации журналисты физически вторгнутся на территорию частного домовладения или начнут вести тайное наблюдение (в том случае, если такого рода поведение запрещено законом), то они могут предстать перед уголовным или гражданским судом. Иными словами, если право доступа к информации со стороны простых граждан по закону ограничивается, то права журналистов с полным основанием могут быть тоже ограничены.
В США, например, много споров вызывает вопрос о доступе представителей средств массовой информации в тюрьмы и к заключенным. Согласно прецеденту двадцатилетней давности, средства массовой информации не пользуются особыми конституционными правами доступа, кроме прав, предоставленных простым гражданам.178 Это растолковывали следующим образом: журналисты не вправе требовать получения интервью у конкретного заключенного; особенно если тюремные власти в состоянии убедительно утверждать, что благодаря этому интервью заключенный получит некоторую популярность, что может нарушить надежность тюремного режима. В некоторых штатах тюремные чиновники, якобы в ответ на сенсационную подачу знаменитых уголовников в бульварной печати, поспешили принять специальные правила, согласно которым доступ представителям средств массовой информации закрывается, в особенности к пользующимся популярностью заключенным, что является в некоторых случаях дискриминацией против «развлекательных публикаций и передач».179 Такое вмешательство властей в работу прессы, несомненно, губительно для свободы печати. Однако почти любое государственное учреждение, имеющее полномочия прибегать к запрету такого рода, едва ли не поддастся искушению применить этот запрет на деле в отношении, по их мнению, «безответственных», «излишне сенсационных» или «вредных» публикаций.
Эту проблему можно отчасти решить, если принять законы, обеспечивающие право средств массовой информации на доступ к информационным событиям. В штатах Калифорния и Огайо, например, существуют законы, конкретно адресованные средствам массовой информации, по которым журналисты вправе иметь доступ к местам чрезвычайных происшествий. По законам штата Калифорния полиции в большинстве случаев запрещается не пускать журналистов к местам происшествий или катастроф.180 В законе о нарушении общественного порядка штата Огайо, по которому запрещено поведение, мешающее работе полиции на месте происшествия, в частности, указано, что закон нельзя применять в целях ограничения доступа журналистов или отказа им в информации.181
Аналогичные права могут быть узаконены в целях предоставления средствам массовой информации доступа, например, на сессии законодателей, совещательные собрания законодательных органов, судебные заседания. Или же можно обращаться в таких случаях к законам общей применяемости, которыми признается принципиально гражданский характер действий государства и в силу этого — право граждан присутствовать при совершении такого рода действий. В США подобная практика применяется сплошь и рядом, например, в тех случаях, когда в законах, предписывающих открытость и гласность заседаний исполнительных органов (т.н. «законах о правительстве в лучах света»), не указано различия между правом доступа простых граждан и правом доступа журналистов. Именно признание этого основного права имеет существенное значение для развития активного участия граждан в управлении государством.
В цели данного доклада не входит обсуждение вопросов принятия и исполнения законов о гласных заседаниях и протоколах или вопросов о праве граждан присутствовать на судебных процессах. Тем не менее, следует подчеркнуть, что доверие граждан к институтам государства прямо связано с тем, насколько свободно гражданам позволено присутствовать на заседаниях такого рода органов. Все без исключения граждане, включая представителей средств массовой информации, должны иметь право просматривать и копировать документы государственных и судебных органов. Подразумевается, что за исключением особо оговоренных случаев, все такого рода документы являются достоянием граждан. Исключения должны быть сформулированы очень избирательно и, по возможности, должны носить дискреционный характер. Это означает, что всякий раз, когда общественные интересы перевешивают интересы ведомственной секретности, чиновники могут по своему усмотрению огласить ту или иную конкретную информацию, даже если по закону они вправе ее не оглашать. В нормах о секретной информации, содержащихся в американских и европейских законах об открытости государственных органов, предусмотрены исключения в отношении государственной тайны, неприкосновенности частной жизни, хода следствия, коммерческой тайны и документов, на основании которых принимаются правительственные решения. При этом документы, часть которых попадает под такое исключение, а часть не попадает, не должны охраняться целиком; то, что может быть оглашено, должно быть оглашено, пусть даже в купированном виде, если это необходимо. Бремя доказательства необходимости держать материал в тайне всегда возлагается на государство.
В законах о гласности органов исполнительной власти также должно говориться, что государственные органы действуют открыто. Это положение истолковывается в том смысле, что все их заседания, на которых присутствует кворум его членов, открыты для публики. Кроме того, требуется, чтобы обо всех заседаниях, в том числе внеочередных, распространялось заблаговременное уведомление. Также заблаговременно должна быть опубликована или вывешена повестка дня заседания. Во время заседания, даже если по закону оно проводится при закрытых дверях, должен вестись подробный протокол заседания.
В законах об открытости заседаний также должно подразумеваться, что государственные органы действуют исключительно открыто. В число немногих исключений могут входить совещания, посвященные кадровым вопросам, заключению коллективного договора, обсуждению со своими юристами вопросов предстоящего судебного разбирательства. Перед тем, как представители прессы и общественности покинут зал заседания, руководители государственного органа должны объявить заседание конфиденциальным по всем правилам процедуры, объяснив причину и проголосовав за это в присутствии представителей прессы и общественности. Закрытым (конфиденциальным) заседание считается только в той части, в которой рассматриваются вопросы, на которые распространяется то или иной исключение в законе об открытости заседаний.
Перед тем, как закрыть доступ представителям прессы и общественности в зал заседания суда, председатель суда должен провести совещание по вопросу необходимости закрытого слушания дела, дав при этом слово представителям прессы и общественности, если они желают опротестовать такое решение. Если речь идет о серьезном вопросе, например, праве обвиняемого на справедливое судебное разбирательство, то судья должен рассмотреть и другие возможности, помимо закрытого слушания. В число таких вариантов могут входить: перенос заседания в другое место, перенос заседания на другой день, отклонение состава присяжных. Если ни один из этих вариантов не защищает интересы обвиняемого, то нужно сформулировать постановление о закрытом слушании по возможности только в части, касающейся этих интересов, подкрепив постановление заключением в письменном виде. Очень редко (если вообще такое бывает) весь процесс слушается за закрытыми дверьми. В отношении определенных видов судебного разбирательства (по делам о несовершеннолетних, бытовых отношений, сексуальных преступлений) решение о закрытом слушании следует принимать с большой осторожностью. Во многих американских штатах, например, практика закрытого слушания по делам о несовершеннолетних преступниках в последнее время пересмотрена; это вызвано волной общественного недовольства в связи с решением дел, по которым проходили несовершеннолетние лица, совершившие насильственные преступления. В результате, законодательные акты о доступе к слушанию такого рода дел были изменены, что создало презумпцию гласности, по крайней мере, в отношении определенных видов преступлений. Достигнуть правильного соотношения между открытыми и закрытыми слушаниями, конечно, нелегко, но, во всяком случае, следует внимательно разобраться — действительно ли необходимость в закрытом слушании перевешивает право граждан видеть своими глазами, как совершается правосудие.
В некоторых случаях, когда, в связи с теснотой в помещении или по соображениям безопасности, есть основания отделить журналистов от общей публики (скажем, во время нашумевшего процесса, когда мест в зале суда для всех не хватает), власти могут счесть необходимым ввести своего рода аккредитацию. Но к такому решению следует подходить осторожно.
В США, в целях лишения государственных органов возможности дискриминировать журналистов по такому признаку, федеральные суды приняли постановление о том, что государственные органы должны публиковать те критерии, по которым решается вопрос об аккредитации. Например, разумно, пожалуй, требовать от организации СМИ подтверждения того, что она регулярно публикует издание массовым тиражом. Разумно также будет потребовать от внештатного журналиста представить образцы своих работ, опубликованных или переданных по радио или телевидению. Однако основанием для аккредитации не должно служить политическое или идеологическое направление средства массовой информации или журналиста. Нельзя произвольно или по неубедительным причинам отказывать в аккредитации. В случае отказа журналист должен быть поставлен в известность о причине отказа и ему должна быть предоставлена возможность обжаловать такое решение.182
В странах, где существуют государственные средства массовой информации, важно, чтобы независимым средствам массовой информации были предоставлены такие же права доступа ко всем государственным материалам, документам и совещаниям. Иностранным журналистам должно быть разрешено свободно передвигаться по территории страны, иметь доступ к официальным и неофициальным источникам и получать аккредитацию на таком же основании, как ее получают журналисты данной страны.
Следующий вопрос, имеющий отношение к доступу к информации и государственным мероприятиям, относится к применению техники: фотоаппаратов, магнитофонов, видеоаппаратуры. Журналисты, работающие с электронной аппаратурой, выступают за то, что для использования своей профессиональной техники по назначению — для сбора информации — они должны пользоваться такими же правами, как и коллеги, чьи орудия — перо и компьютер.
В США власти в своем большинстве позволяют журналистам приносить с собой аппаратуру на заседания государственных органов. В обеих палатах конгресса журналистам разрешено применять телевизионные камеры и аудиоаппаратуру на всех заседаниях, от начала до конца. Такое же «расширенное» освещение разрешено и в залах суда в сорока семи штатах.
Но не всюду разрешается использовать технику. Во многих странах, на правительственных заседаниях, куда допускаются представители прессы и общественности, использование электронной техники ограничено или вообще запрещено. При этом ссылаются на то, будто фото- и телекамеры отвлекают участников заседания и мешают нормальному ходу работы.
Согласно другой точке зрения, фото- и телекамеры — всего лишь логическое продолжение права граждан присутствовать, в лице средств массовой информации, на официальных мероприятиях. Кроме того, фото- и телекамеры дают более точную картину событий, чем письменные отчеты от третьего лица. Они на самом деле могут нейтрализовать сенсационные новости, основанные на интервью, взятых не с места события. Ввиду того, что все больше и больше людей узнают новости и получают информацию в основном от электронных СМИ, вопрос о снятии излишних ограничений на эти средства информации приобретает острую актуальность.
Правила работы электронных СМИ при освещении официальных мероприятий (например, требования в отношении создания «пулов»), пожалуй, лучше всего оставить на усмотрение администрации конкретного государственного органа. Идеальным вариантом будет такой порядок, при котором перед установлением правил работы журналистам высылается уведомление и предоставляется определенный срок для высказывания своих предложений. Такого рода административные правила более гибки чем законы и в них легче внести поправки в случае изменения типов техники или других обстоятельств.183
Применение электронных средств сбора информации о частных лицах или компаниях может вызвать дополнительные проблемы при защите неприкосновенности частной жизни. В США исходят из того, что и журналисты, и обыкновенные граждане пользуются одинаковыми правами и при нарушении закона подвергаются одинаковому наказанию. Руководствуясь Первой правкой, власти какого-нибудь штата вправе, например, запретить применять скрытые камеры и микрофоны, и этот запрет по конституции распространяется и на журналистов.184 Если же такой закон будет применяться только в отношении журналистов, то тогда это по всей вероятности будет неконституционно.
Другое решение проблемы было предложено в билле о неприкосновенности частной жизни, разработанном Национальным комитетом по вопросам наследия при палате общин английского парламента. Согласно этому законопроекту, скрытое наблюдение или подслушивание должно рассматриваться как уголовное преступление. Правда, законопроект включал пункт о предоставлении защиты ссылкой на наличие «общественного интереса». От ответственности, таким образом, освобождался бы журналист, ведущий скрытое наблюдение или подслушивание «в целях информирования граждан о действиях, имеющих непосредственное отношение к исполнению государственных обязанностей лицом, за которым ведется такого рода наблюдение». Общественный интерес тут состоит в том, что таким образом граждане предупреждаются о недобросовестных высказываниях или действиях со стороны того или иной лица, или же защищается их здоровье или безопасность.185
Но каким бы ни было решение этой проблемы, ясно, что действия средств массовой информации по сбору сведений не должны подвергаться особому или усиленному наказанию, если аналогичные действия для простых граждан считаются вполне законными.
3. Защита конфиденциальных источников и сведений
В 1996 году Европейский суд по правам человека слушал дело английского журналиста в связи с утечкой информации о финансовых делах одной компании. Суд постановил, что этого журналиста нельзя вынуждать раскрывать свой конфиденциальный источник. До этого три английских суда пришли к решению, что интересы правосудия требуют раскрытия этого источника, угрожая журналисту тюремным заключением и штрафом. Тем не менее, Европейский суд, одиннадцатью голосами против восьми, вынес постановление, что право журналиста не раскрывать свой источник превалирует, ибо интересы компании не перевешивают важного общественного интереса. Мнение большинства суда (к нему присоединились и шесть судей, которые высказали особое мнение) было таково: защита источников является основным условием свободы прессы, без него ставится под сомнение важная роль прессы следить за злоупотреблениями в обществе.186
Во многих странах право журналистов на защиту конфиденциальности источников гарантируется в том или ином виде законом или решениями судей.187 В США не существует федерального закона такого рода, но в двадцати девяти штатах и в округе Колумбия приняты законодательные акты, в той или иной степени предоставляющие такого рода защиту. Некоторые законы гарантируют сохранение имени конфиденциального источника в тайне; другие законы к тому же защищают неопубликованные материалы. Область применения закона и степень предоставляемой защиты могут быть разными, в зависимости от вида судебного процесса (уголовного или гражданского) или роли самого журналиста, третьего лица или стороны в данном процессе.
В судах большинства американских штатов признаются особые права журналистов согласно Первой поправке к конституции. Но такие привилегии обычно считается не абсолютными, а квалифицированными: их можно опровергнуть, если доказать, что полученная информация имеет существенное и прямое отношение к данному делу и, что, пожалуй, самое главное, не может быть получена из какого-либо иного — кроме журналиста — источника.188
Что касается уголовных дел, то такого рода подход многие суды применяют с тем, чтобы установить, перевешивает ли привилегию журналиста право обвиняемого на соблюдение норм процессуального права и на предъявление доказательств, могущих иметь большое значения для его защиты. Тот же подход суды могут применять, когда информацию запрашивают от лица государства, то есть прокуратуры. Вызов в суд по представлению прокуратуры особенно неблагоприятен, так как создает впечатление, будто правительство пытается использовать независимых журналистов для получения информации.
Особые проблемы возникают тогда, когда журналисту, получившему информацию из конфиденциального источника, впоследствии предъявляют иск по обвинению в клевете. В США государственные чиновники и общественные деятели, чтобы иметь основание для такого рода иска, должны доказать наличие «явного злого умысла» со стороны журналиста. При этом они обосновывают свое требование следующим образом: чтобы доказать, что журналист знал о ложности информации или действовал недобросовестно, им необходимо знать имена конфиденциальных источников. По мнению некоторых судов, прежде чем обязывать журналиста раскрывать источник, истец должен доказать, что утверждение, по которому предъявляется иск, является ложным и порочащим его репутацию и что эта информация имеет существенное отношение к делу и не может быть получена из другого источника.
Большинство споров в зале суда возникает в тех случаях, когда журналист отказывается нарушать свои обязательства перед конфиденциальным источником. Верные своим этическим принципам, журналисты скорее готовы заплатить штраф или сесть за решетку, чем свидетельствовать.
В 1991 году, однако, Верховному суду США предстояло решить, вправе ли конфиденциальный источник предъявить организации СМИ иск, обвиняя ее в раскрытии своего имени без согласия. Суд вынес по этому спору решение, что согласно Первой поправке журналисты не защищены от такого рода обвинений, которые следует рассматривать как нарушение договорных обязательств, и что вопрос, принимать или не принимать такие иски к слушанию, каждый штат решает по своему усмотрению.189
Большинство журналистов в силу профессиональной этики, считают себя «связанными» такими обязательствами. Однако это создает серьезные проблемы, если такого рода обязательства реализовать по букве закона. Например, допустим, журналист узнает, что конфиденциальный источник в правительстве сознательно солгал ему. Не следует ли в этом случае гражданам, в их же интересах, узнать, кто предоставил такого рода неточную информацию? По некоторым же из действующих законов, журналист в таком случае предстанет перед уголовным или гражданским судом за разглашение своего источника.
4. Какие моменты следует учитывать при составлении закона о защите прав журналиста
Существует множество подходов при составлении такого закона. Как показал опыт США, для обеспечения самой широкой защиты при толковании закона существенное значение имеет правильная формулировка его положений. При составлении закона учитывают много моментов.
Во-первых, определение понятия «средства массовой информации» должно распространяться на все возможные средства. Важно добиваться, чтобы формулировка не была узкой, чтобы закон распространялся и на журналистов, работающих в «новых» средствах массовой информации. Как минимум, определение должно включать газеты, иные периодические издания, радио, телевидение, информационные агентства, электронные и телекоммуникационные «провайдеры» содержания, синдикаты прессы. В определение должна также включаться формулировка типа «и прочие аналогичные печатные, фотографические, механические или электронные формы распространения информации в обществе». Это необходимо для защиты прав новых технических форм коммуникации.
Во-вторых, столь же широким должно быть определение понятия «журналист». В этом случае также важно, чтобы формулировка определения распространялась на всех работников средств массовой информации — как репортеров, так и редакторов, включая внештатных работников.
В-третьих, закон должен предоставлять широкие права журналистам на отказ от дачи свидетельских показаний в суде). Журналисты должны быть защищены от принуждения раскрывать информацию в рамках судебных или квазисудебных процедур перед административными, законодательными и следственными органами и т.п. Как конфиденциальная, так и неконфиденциальная неопубликованная информация должна находиться под защитой закона. От принуждения раскрывать свои конфиденциальные источники информации журналисты должны быть защищены, но при этом им также должно быть разрешено отказываться предоставлять материалы, которые были получены не в конфиденциальном порядке, но которые не были опубликованы или переданы по радио или телевидению. Редакторский процесс также должен находиться под защитой. Это означает, что под защиту иммунитета должны попадать записки и заметки журналистов, варианты статей, внутренняя переписка, видео- и аудиоматериалы.
Защита при этом должна быть абсолютной. Журналисты должны находиться под абсолютной защитой от принудительного разглашения и не должны подвергаться порицанию, тюремному заключению или штрафу за отказ раскрыть такого рода информацию. Выступая в качестве ответчиков в гражданском процессе (например, по делу о диффамации), журналисты должны быть вправе, не подвергаясь при этом никаким неприятным последствиям, прибегать к иммунитету на таком же основании, как и журналисты, выступающие там в качестве третьего лица.
В случае непредоставления абсолютной защиты должна быть предоставлена квалифицированная защита, по возможности самая широкая. Если вынесено решение предоставить только «квалифицированную» защиту в определенных случаях, например, в тех случаях, когда речь не идет о конфиденциальных источниках, по закону сторона, добивающаяся информации, должна, как минимум, доказать, что (1) данная информация имеет отношение к существу дела; (2) эта информация имеет важное значение для исхода дела; (3) эту информацию невозможно получить из какого-либо иного источника, кроме как от журналиста. Бремя доказательства возлагается на сторону, требующую раскрытия источника. Перед тем, как вызывать в суд того или иного журналиста, это сторона должна подтвердить, что все прочие имеющиеся возможности были исчерпаны.
В-четвертых, конфиденциальность должна быть привилегией журналиста. Закон должен ясно зафиксировать, что право сохранять тайну источника или неопубликованной информации — право журналиста, а не источника. Источники — будь то частные лица или государственные служащие — не должны иметь права возбуждать дело против журналиста, нарушившего обещание сохранять конфиденциальность. Никаких уголовных последствий не должно быть для такого журналиста.
Наконец, редакционные помещения должны быть защищены от обыска и опечатывания. Правоохранительным органам не должно предоставляться право обыскивать редакционные или иные подобные помещения или налагать арест на материалы редакции или источника. Согласно федеральному Закону о неприкосновенности частной жизни 1980 года,190 резко ограничены случаи, при которых правоохранительные органы вправе подвергать обыску редакционные помещения. К этим случаям относятся: наличие основания предполагать, что данный журналист совершил уголовное преступление, к которому имеют отношение находящиеся в редакции материалы (кроме случаев, когда само преступление состоит в обладании письменными материалами; исключение составляет обладание засекреченной информации, имеющей отношение к национальной безопасности); необходимость наложить на материалы арест для предотвращения смертельного исхода или серьезного физического увечья; игнорирование предшествующей обоснованной повестки в суд, если все другие предусмотренные законом средства выяснения обстоятельств были исчерпаны.
5. Роль независимых судебных органов
Мы уже ссылались на решения судов, берущие под свою защиту права журналистов на сбор информации и сохранение своих обязательств перед источниками информации. В целях соблюдения общественных интересов при получении информации, суды вправе толковать законы или признавать права и привилегии, не записанные четко в законах, по своему усмотрению, в большей или меньшей степени, в зависимости от той правовой системы, в рамках которой они функционируют.
В самом элементарном плане суды обязаны действовать в качестве сдерживающего начала в отношении исполнительной и законодательной ветвей власти, чтобы организации СМИ произвольно не лишались информации или доступа к информации. Суды должны выступать против попыток препятствовать прессе выполнять свою работу, нарушать право профессиональной тайны журналистов, применять против них более строгие меры, чем против обыкновенных граждан за однотипные правонарушения. Суды должны скептически относиться к заявлениям властей, будто запрет или ограничение сбора информации оправдываются «вескими причинами», неизменно исходя из той посылки, что граждане всегда имеют право знать, каким образом работает и действует избранное ими правительство. Аналогичным образом суды должны тщательным образом балансировать важные общественные интересы в оглашении информации о частных лицах и права отдельного лица на неприкосновенность частной жизни. Наконец, суды должны на практике обеспечивать выполнение всех законов, по которым гарантируются права журналистов на доступ к информации или конфиденциальность информации, а также удостоверяться в том, что права и привилегии, зафиксированные в законах, уважаются не только теоретически, но и на деле.
6. Заключение
Права на сбор информации и защиту источников информации — это основные аспекты свободы прессы и свободы выражать свое мнение. Законопроекты должны гарантировать полный доступ средств массовой информации ко всем ветвям власти, включая их документы и совещания. Власть принадлежит народу и, стало быть, открыта в равной степени как для прессы, так и для всех остальных граждан. Если правительственные органы считают нужным предоставить прессе аккредитацию, они должна это делать на справедливой основе, не дискриминируя журналистов в зависимости от высказываемой ими точки зрения.
Право журналистов на сбор информации в отношении общественно значимых тем не должно вообще ограничиваться. Законы о противоправном вторжении в частное домовладение или использовании скрытых фотокамер или записывающих устройств должны быть применимы ко всем без исключения, а не только к журналистам.
Согласно предоставляемым законом гарантиям, журналистов нельзя вынуждать раскрывать ни государственным органам, ни частным лицам, выступающим против них в суде, свои конфиденциальные источники и неопубликованную информацию. Редакционные помещения и рабочие места журналистов должны находиться под защитой от обыска и наложения на них ареста со стороны правоохранительных органов, за исключением четко зафиксированных в законе случаев, когда общественные интересы перевешивают право журналиста на неприкосновенность редакционного процесса.
Эти права имеют существенное значение для создания и сохранения климата, способствующего здоровому обсуждению мнений и жизнестойкой демократии. Чтобы права признавались и защищались, нужна независимая судебная власть.
Б. Конституционная основа защиты сбора информации
В данном разделе рассматриваются некоторые принципы, на которых зиждется защита процесса сбора информации согласно Первой поправке к американской конституции. При этом следует выделить две основные области анализа, а именно: (1) формы защиты конфиденциальных источников; (2) право прессы и граждан на получение информации о действиях властей.
Конституционные гарантии в отношении процесса сбора информации берут свое начало из Первой поправки. Сам текст поправки, однако, прямо не ссылается на право доступа к информации или защиту конфиденциальных источников. Поправка, вместо этого, гласит в части, имеющей отношение к рассматриваемому вопросу, что «конгресс не должен издавать законов, …ограничивающих свободу слова или печати или право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями о прекращении злоупотреблений».
Если права на сбор информации не зафиксированы прямо в Первой поправке, то каким же образом эти права стали включаться в судебные толкования этой поправки? Этот вопрос очень часто возникает при анализе конституции. Для ответа на него необходимо тщательнейшим образом проанализировать как формулировку, так и предназначение поправки.
Безусловно, предназначение Первой поправки — защита свободы слова, свободы выражать свое мнение, как гражданами, так и прессой. Положения Первой поправки о свободе слова и прессы, прочитанные в сочетании с записанным правом обращаться к властям за удовлетворением жалоб, подкрепляют мнение, многократно высказываемое Верховным судом США, что «основное центральное предназначение» поправки — «гарантировать свободу обмена информацией по вопросам, имеющим отношение к функционированию властей».191
Но о каком праве высказываться о действиях властей можно говорить, если граждане не могут получить полную информации о том, что именно намереваются или планируют делать власти? Так же, как право одного человека говорить мало что значит без обеспечения права других слышать, так и право распространять информацию о работе властей может превратиться в пустое обещание без средства получения информации о том, как действуют власти на самом деле. Этот вопрос не ушел из поля зрения авторов американской конституции. Так Джеймс Мэдисон в свое время подчеркивал: «Народное правительство без осведомленности народа и без средств получения им информации — это всего лишь пролог к фарсу или трагедии, а, возможно, и к тому и к другому».192
Эту же мысль можно выразить и другими словами: «Если граждане, как предполагает конституция, являются суверенными обладателями власти, то они должны иметь доступ к информации, необходимой для принятия разумных решений».193 Именно по этим соображениям Первая поправка была составлена таким образом, чтобы защитить как сам акт высказывания, так и процесс сбора информации, необходимой для того, чтобы сделать содержательным обмен информацией. Эта защита процесса сбора информации носит, таким образом, «структурный характер». В связи с этим Первая поправка защищает средства массовой информации не только в период, когда они передают или получают информацию, но и «когда они выполняют великое множество задач, необходимых для сбора и распространения сведений».194 Эта структурная модель защиты соединяет Первую поправку с процессом коммуникации, который необходим для выживания демократии, и таким образом влечет за собой повышенную заботу не только в отношении процесса коммуникации самого по себе, но также в отношении необходимых условий содержательного характера этого процесса»,195 включая такие условия, как защита конфиденциальных источников информации и права граждан на доступ к определенной государственной информации.
1. Защита источников информации
Право журналистов на защиту конфиденциальных источников вытекает из конституционных гарантий, предоставляемых процессу сбора информации. Источники важной информации подчас готовы сообщить эту информацию только при том условии, что их анонимность при этом будет сохранена.
Желание сохранить анонимность может объясняться страхом перед возмездием со стороны официальных органов, экономическим ущербом, общественным отчуждением или же просто желанием сохранить свою частную жизнь неприкосновенной. Необходимость защиты анонимности источника, таким образом, есть одно из «необходимых условий содержательного характера коммуникации».196
В американской практике судам приходилось довольно-таки часто сталкиваться с анонимными источниками политической информации. Как высказался на этом счет Верховный суд США, «анонимные памфлеты, листовки, брошюры и даже книги играли важную роль в прогрессе человечества. На всем протяжении истории преследуемые группы общества порой имели возможность высказывать критические замечания в отношении насильственных мер и законов только анонимно. Иначе им приходилось бы только молчать».197
К числу наиболее известных анонимных политических изданий относятся статьи в «Федералисте», выходившие под псевдонимом «Публий». Авторами их на самом деле были Джеймс Мэдисон, Александр Гамильтон и Джон Джей. Противники федералистов имели обыкновение печатать свои статьи под псевдонимами «Катон» и «Центинель». Во время войны между англичанами и французами Джеймс Мэдисон и Александр Гамильтон выступали против Декларации о нейтралитете президента Вашингтона со статьями, подписанными псевдонимами «Гельвидий» и «Пацифиций». Традиция анонимных выступлений не ограничивается только политическими авторами. Под различными псевдонимами писали Марк Твен (настоящее имя — Сэмюель Клеменс), Вольтер (настоящее имя — Мари Франсуа Аруэ), Джордж Элиот (настоящее имя — Мэри Анн Эванс).198
В аналогичных случаях, не имеющих отношения к журналистам, закон признает, что конфиденциальные осведомители должны быть защищены законом в силу той пользы, которую они оказывают для получения информации, которую нельзя получить никаким иным путем. Например, правоохранительные органы имеют право не раскрывать имена своих осведомителей, кроме тех случаев, когда раскрыть имя важно для осуществления правосудия права подсудимого в уголовном процессе на справедливость. Необходимость защиты анонимности осведомителей полиции один из ведущих комментаторов Федеральных правил о судебных доказательствах объяснил следующими словами (которые в такой же мере можно применить и в отношении источников журналистов):
«Такого рода сообщения должны поощряться. Их не следует поощрять в тех только случаях, если имя осведомителя раскрывается. Какими бы ни были мотивы у осведомителя — чувство гражданского долга, обещание о смягчении приговора, денежное вознаграждение, — он почти неизменно идет на сотрудничество при получении заверения, что его анонимность будет сохранена. Это ему важно, чтобы ни он сам, ни его семья не пострадали, чтобы предотвратить нежелательные социальные последствия или чтобы избежать преследования за клевету. Власти также не заинтересованы в разглашении осведомителей. Полицейские сплошь и рядом пользуются услугами профессиональных осведомителей для получения информации о преступных делах. Если двойная игра таких осведомителей будет раскрыта, они перестанут быть полезными для властей, и, кроме того, это отобьет охоту у других сотрудничать с властями таким же образом».199
Другие интересы общества могут быть столь же значимыми, как заинтересованность сохранять конфиденциальность источников информации журналистов и полиции. Например, как уже отмечалось, от полицейских требуют раскрыть имена своих осведомителей в тех случаях, когда обвиняемый по уголовному делу в состоянии подтвердить, что знание имени этого осведомителя имеет существенное значения для его защиты в суде (как, например, в тех случаях, когда под воздействием показаний осведомителя присяжные могут вынести оправдательный приговор). Могут возникнуть такие обстоятельства, при которых интересы общества перевешивают интересы журналистов. Например, рассмотрим такую ситуацию: журналист публикует статью, в которой утверждает, что совершившим преступление является не обвиняемый, а совершенно другое лицо. В случае защиты конфиденциальности источника приговоренным окажется невиновный. И наоборот: обвиняемый по уголовному делу может признаться журналисту, что он действительно совершил преступление, по которому его обвиняют. Если журналист напишет статью об этом, обвинение может потребовать от журналиста дать показание в суде, если обвиняемый пытается избежать ответственности за свои действия во время процесса.
Именно по такого рода причинам нередко указывается, что граждане имеют право на свидетельские показания от любого лица. В большинстве судов были сделаны попытки уравновесить эти противоборствующие интересы, предоставляя журналистам квалифицированную привилегию защищать свои источники информации. Во многих судебных инстанциях, поэтому, требуется, чтобы, прежде чем требовать от журналиста давать показания в отношении своего источника, стороны, требующие раскрытия источника, должны подтвердить, что информация, которую они хотят услышать от журналиста,
— имеет прямое отношение к данному судебному процессу;
— не могла бы быть получена от какого-либо иного нежурналистского источника;
— необходимость в данной информации перевешивает интересы защиты источников журналиста.200
В отношении такого рода квалифицированной привилегии суд по каждому отдельному делу решает вопрос, перевешивают ли интересы раскрытия имени источника интересы защиты его анонимности. Там, где имя источника имеет существенное значение для исхода дела, необходимость в раскрытии имени может перевешивать все другие интересы. В гражданских делах, где ни одна из сторон не рискует лишением жизни или свободы, необходимость в раскрытии имени источника может быть менее весомой. Что же касается гражданских дел, в которых стороной выступает журналист (например, в делах по обвинению в клевете), то здесь интерес раскрытия может быть сильнее, чем в иных гражданских делах.
Поскольку применение квалифицированной привилегии зависит от конкретных решений судей, участвующих в рассмотрении дела, то результаты не всегда одинаковы. В некоторых штатах, вследствие этого, приняты законы, регламентирующие случаи, при которых от журналиста вправе потребовать раскрыть его конфиденциальные источники. Такой подход, принимая во внимание, конечно, что эти законы не противоречат конституционным принципам, обеспечивает предсказуемость и однообразие не только для журналистов, но и для всех требующих раскрытия имени источников информации. Например, в законе можно записать, что интерес гражданского иска недостаточен сам по себе, чтобы перевесить интерес свободного потока информации между журналистами и их источниками. Или же исключение может быть сделано в отношении гражданских исков, предъявляемых журналистам по обвинению в диффамации, а также в отношении случаев, когда раскрытие имени источника имеет существенное значения для исхода дела. Закон может также предусмотреть положение, по которому прокуроры не вправе угрожать вызовом в суд журналистам, освещающим судебные и политические события.
Суды также признали, что защита свободного обмена информацией может повлечь за собой охрану имени неконфиденциальных источников информации. В соответствии с этим некоторые суды, для того чтобы защитить неприкосновенность процесса сбора информации, требуют, чтобы та или иная сторона подтвердила весомую необходимость свидетельского показания со стороны журналиста в отношении своих методов и результатов работы по сбору информации. По этому поводу один суд заметил:
«Мы усматриваем скрытую угрозу журналистам и их работодателям, если разглашение черновых видео- и аудиопленок, записей и прочих неиспользованных материалов, даже неконфиденциального характера, станет заведенным порядком и требовать этого будут по ходу дела, не придавая этому факту большого значения. Если будут повсеместно требовать разглашения таких материалов, то не исключено, что журналисты разработают специальные меры для уничтожения такого рода материалов, отбор тем репортажей будет вестись более строго, часть материалов будет держаться под замком, с тем чтобы скорее избежать раскрытия, чем будет затруднено применение их по их основному назначению — информировать публику и комментировать события. К тому же, частые вызовы в суд не только крадут драгоценное время журналистов и их работодателей, но и значительно увеличивают расходы на адвокатов».201
Итак, какими бы четкими ни были рамки конституционной защиты журналистов в отношении их источников, следует всегда помнить одно твердое правило: ценная информация чаще всего надежно поступает от людей, опасающихся преследования. Одни боятся властей, другие — своих конкурентов, третьи — уголовных элементов или общественного осуждения. Если требовать от журналистов раскрытия источников в заведенном порядке, это ограничит поток информации, поступающей журналистам, и таким образом ограничит доступ граждан к важной для них информации. Вот как объяснил это один ведущий исследователь:
«Принуждать журналистов раскрывать свои конфиденциальные источники — почти то же самое, что накладывать прямую цензуру на газеты или радио или телепередачи, с той лишь разницей, что прямая цензура, в силу знакомого исторического опыта и, конечно, иной мотивации, представляет собой более вопиющее нарушение Первой поправки. На самом деле это есть форма косвенной и, возможно, произвольной, но в высшей степени эффективной цензуры; это есть предварительный запрет, не в смысле красного словца, а в буквальном, конституционно значимом смысле».202
2. Доступ к информации
Конституционные гарантии, предоставляемые конфиденциальным источникам информации, носят, прежде всего, охранительный характер. Их цель — защитить поток информации, идущий от источников, желающих говорить только при условии конфиденциальности. Однако для того чтобы обеспечить содержательную информацию о действиях властей, Первая поправка также сформулирована таким образом, что она гарантирует «наступательное» право на доступ к определенным государственным источникам информации в тех случаях, если государственные чиновники сами не желают раскрывать эту информацию. Это право предоставляется всем гражданам, не только журналистам, хотя средства массовой информации, выступая от лица граждан, чаще других обращаются к этому праву.
В основе этого права лежит такой же принцип, как и в основе права на защиту источников информации. Граждане должны иметь право на получение информации о действиях властей для того, чтобы, с одной стороны, быть самим информированными о действиях властей; с другой стороны, чтобы иметь возможность обсуждать и обмениваться мнениями и проводить реформы, используя для этой цели гарантированные Первой поправкой свободу слова, свободу печати и свободу обращаться с жалобами. По этим причинам суды признают, что граждане имеют презюмируемое право присутствовать на всевозможных судебных заседаниях, как по уголовным, так и по гражданским делам.
Чтобы установить, имеет ли право публика присутствовать на конкретном судебном заседании, Верховный суд США применяет два критерия. Во-первых, суд устанавливает наличие исторического прецедента — допускалась ли публика традиционно к такого рода заседаниям. Так как составители конституции в некоторых вопросах придерживались таких же взглядов, как и современные судьи, тот факт, что публика допускалась в прошлом, говорит о правильности исторической оценки.203 Второй критерий — это ответ на вопрос, будет ли присутствие публики играть положительную роль на данном заседании. Этим признается та опасность, которая заложена в возможных действиях чиновников против граждан за закрытыми дверьми. Присутствие публики повышает качество и справедливость правосудия, показывает гражданам, что суд идет честно и беспристрастно, позволяет публике участвовать в судебном разбирательстве и самой проверять правильность хода судебного разбирательства, а также играет роль терапевтической разрядки для граждан, переживающих последствия уголовного или гражданского злодеяния.204
Применяя эти критерии, Верховный суд США вынес решение, по которому, согласно Первой поправке, публика вправе присутствовать на уголовных процессах, на предварительных слушаниях, при отборе присяжных.205 Даже когда свидетельские показания дает малолетняя жертва полового преступления, для присутствия публики в целях наблюдения за беспристрастностью правосудия требуется, чтобы публика имела презюмируемые права на это. Когда же дело решает судья, а не присяжные, считается, что у публики возникает более сильная заинтересованность наблюдать за таким делом, так как без присяжных некому бороться против коррумпированности, предвзятости или фанатизма прокуроров, судей или адвокатов.
Однако не каждый элемент процесса проходит наилучшим образом, если идет на глазах у публики. Совещание присяжных проходит за закрытыми дверьми — это способствует свободному и откровенному обсуждению. Первая поправка никогда не толковалась в том смысле, что традиция тайны совещания присяжных может быть нарушена. Эта традиция защищает интересы сотрудников правоохранительных органов, свидетелей и находящихся под следствием от предвзятых выводов под воздействием преждевременного оглашения еще не вынесенных обвинений.
Но даже тогда, когда право на присутствие согласно Первой поправке применяется в полной силе, как, например, на уголовных процессах, это право не является абсолютным. Так, у публики есть презюмирующее, не абсолютное право присутствовать на уголовных процессах. Это означает, например, что одного факта, что на процессе в качестве свидетеля выступает несовершеннолетний, недостаточно, чтобы запретить публике присутствовать. Однако, в случае, если у судьи есть данные, что пострадавшему, в случае дачи им показаний в присутствии публики, будет нанесен серьезный вред и что не существует никаких иных средств защитить интересы пострадавшего (скажем, выслушать только часть показаний в отсутствие публики или скрыть имя пострадавшего под псевдонимом), тогда судья вправе вынести приказ о закрытом заседании, что не будет противоречить Первой поправке.206
Могут иметь место аналогичные случаи, когда приказ о закрытом заседании выносится с учетом интересов обвиняемого по уголовному делу. По мнению Верховного суда США, решать уголовные дела в закрытом порядке ради защиты права обвиняемого на справедливый суд можно только в тех случаях, если у суда есть конкретные данные, доказывающие, «во-первых, что существует очень большая вероятность того, что публичность помешает, а закрытое слушание поможет, справедливому судопроизводству», и, во-вторых, «иные разумные меры, альтернативные закрытому слушанию, не смогут в достаточной мере защитить право обвиняемого на справедливое судопроизводство».207 Пока суда не отобрал непредвзятых присяжных (то есть граждан, способных отбросить свои предвзятые убеждения относительно вины либо невиновности обвиняемого и вынести решение на основе представленных доказательств) для решения дела, Первая поправка запрещает вести уголовное дело в закрытом слушании. Или другая ситуация. Если никакой приказ о закрытом слушании уже не поможет, так как публике уже все известно о процессе, тогда приказ о закрытом слушании не сможет защитить право обвиняемого на справедливый суд и, таким образом, он станет неконституционным нарушением прав, предоставляемых Первой поправкой.
Так же как и конституционные гарантии, предоставляемые в отношении конфиденциальных источников, защита права публики на присутствие во время судебных процессов зависит от решения ведущих процесс судей по каждому конкретному делу. Тут важно в каждом конкретном случае взвешивать интересы присутствия публики и противоположные интересы соблюдения тайны слушания. При любом ином решении этой проблемы есть опасность, что назначение публики следить за правосудием будет принесено в жертву общей, чисто спекулятивной заботе о неприкосновенности частной жизни.
Хотя Верховный суд США еще не распространил право публики на присутствие на заседания несудебных органов власти, Первая поправка дает веские основания, чтобы сделать это. Ведь судебная власть — это не единственная ветвь власти с полномочиями принимать решения, имеющие значительное воздействие на жизнь и благосостояние граждан. К тому же, представители законодательной и исполнительной ветвей власти сами по себе не заслуживают большего доверия, чем представители судебных органов. Одной из причин, почему Верховный суд США до сих пор не решил этого вопроса, является множество законов, предоставляющих гражданам статутное право присутствовать на определенных заседаниях и иметь доступ к определенным документам органов исполнительной и законодательной власти. Такого рода законы о доступе к информации уравновешивают необходимость соблюдения конфиденциальности определенных заседаний (например, расследования преступлений) с общественным интересом в наблюдении и контроле за процессом принятия решений органами власти.
3. Заключение
Вышеизложенное показывает, что гарантии, предоставляемые конституцией в отношении процесса сбора информации, первоначально заложены в Первой поправке. Однако, в более широком смысле, они заложены во всей структуре демократического устройства, при которой верховная политическая власть принадлежит народу, а не избранным или назначенным им чиновникам. Следовательно, права, гарантируемые Первой поправкой, служат для обеспечения надлежащего функционирования демократии в целом и охране граждан от злоупотреблений властью.
По мере того, как государство принимает политические решения берет во все более широких областях и все глубже проникает в жизнь отдельных граждан, возрастает и опасность злоупотреблений со стороны чиновников. Сегодня, более чем когда-либо, гражданам важно быть критиками власти. Но критиковать сегодня становится все труднее. Для того чтобы успешно критиковать и контролировать органы власти, одних ораторских искусств недостаточно. Для этого нужна вся мощь крупных газет, вещательных сетей, общественных группировок, всевозможных лоббирующих организаций. Но без информации им не добиться успеха. В современном обществе информация — это власть. Чиновники из кожи лезут вон, чтобы управлять информацией. Чтобы противостоять им, гражданам нужна конституционная поддержка.208 Для тех граждан, которые хотят, чтобы их критический голос был услышан при любой форме демократии, основной поддержкой являются конституционные гарантии сбора информации.
V. ПРОБЛЕМЫ ПРАВИТЕЛЬСТВЕННОГО ВЛАДЕНИЯ, УПРАВЛЕНИЯ И КОНТРОЛЯ СРЕДСТВ МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ
А. Экономическая цензура
Наилучший закон о печати — это отсутствие закона вообще, ибо в любом конфликте со средствами массовой информации сила, как правило, на стороне властей. Любой закон, какими бы благостными намерениями он не руководствовался, можно превратить в оружие против средств массовой информации.
В эпоху, когда каждый лидер называет себя демократом, более эффективным орудием управления становится то, что мы будем именовать «экономической цензурой». Под понятием «экономическая цензура» здесь понимается использование рыночных механизмов, лицензирования, налогообложения и административного регулирования для достижения властями своих целей там, где грубая сила неуместна. 209
Ясно, что там, где правительство владеет средствами связи, всегда существует возможность того, что правительственным станциям или каналам будет отдаваться предпочтение по сравнению с частными средствами массовой информации, особенно тогда, когда центральное правительство испытывает затруднения.
Экономические механизмы издавна брались на вооружение для управления средствами массовой информации. К числу такого рода экономических механизмов, в целях предварительного контроля, относятся:
— монополия на материально-производственные ресурсы (печатную краску, газетную бумагу, передатчики);
— лицензирование печатных СМИ;
— лицензирование профессии журналиста;
— требования залога от СМИ;
— ограничительное трудовое законодательство;
— ограничения или субсидии на сбор информации;
— государственная реклама;
— финансовые аспекты в иных законодательных актах.
В число экономических мер, применяемых для контроля после публикации, входят:
— конфискация;
— судебные тяжбы с преднамеренной целью препятствовать нормальной работе;
— штрафы;
— налогообложение;
— наложение условий или предоставление субсидии при распространении продукции СМИ.
Некоторые из перечисленных мер (например, государственные субсидии или распределение государственной рекламы) как будто рассчитаны на поддержку средств массовой информации. На самом же деле субсидия — это обоюдоострый меч. Субсидия делает средства массовой информации зависящими от подачек государства.
Продукция средств массовой информации не всегда благонамеренна и не всегда исполнена чести и достоинства. Более того, едва ли можно считать, что американская модель «объективной» журналистики в моральном плане выше «комментирующей» или «пристрастной» модели, характерной для многих европейских стран. Во время «нового курса» президента Франклина Рузвельта некоторые газетные корпорации пытались использовать имеющееся в конституции положение о «свободе прессы» в качестве щита против прогрессивных социальных законопроектов, включая закон о нормировании зарплаты и рабочего времени и программы социального обеспечения. До сих пор, в силу политической власти, имеющейся в руках газетной индустрии, закон о размере минимальной заработной платы не распространяется на мелкие газеты.
Некоторые американские газеты до сих пор пытаются применять так называемый «закон о терпящих затруднения газетах», по которому издающимся в одном городе двум независимым друг от друга газетам разрешается совместно заниматься неинформационной деятельностью (продажей рекламы, вопросами распространения тиража). Такого рода деятельность при обычных условиях рассматривалась бы как незаконное создание монополии. При помощи такой совместной деятельности две независимые газеты пытаются, по идее, сохранить своё информационное присутствие на одном и том же рынке. Исследования показывают, что при наличии такого рода монополии расценки на рекламу и подписку выше в ущерб другим конкурентам.
Американские газеты заявляют, что они заслуживают особого иммунитета, ибо они являются представителями общественности. Ни в одном законе нет никаких ссылок на такое представительство. Однако американские газеты поняли, что объективная позиция выгодна экономически. Выступая в качестве нейтрального информатора общества, газеты в добавок требуют иммунитета от ответственности за те сообщения, которые они передают. Роль комментатора в США обыкновенно выполняют журналы. Как правило, это более мелкие организации, поэтому они более подвержены попыткам контроля со стороны правительственных органов.210 Ниже рассматриваются более подробно различные методы контроля над средствами массовой информации.
1. Экономические методы контроля (предварительный контроль)
а). Монополия на материально-производственные ресурсы
Проблема материально-производственных ресурсов стоит остро, так как печатной краски, газетной бумаги и современного оборудования всегда не хватает, и покупать все это приходится за твердую валюту. Правительство же страны чаще всего сильно заинтересовано в предотвращении утечки твердой валюты за границу. Однако история нормированного распределения материально-производственных ресурсов (в частности, в США) показывает, что чиновники быстро находят материально-производственные ресурсы для тех средств массовой информации, которые слушают указания властей. Отсюда логично предположить, что задачу заработать твердую валюту для нужд средств массовой информации должны брать на себя сами СМИ.
б). Лицензирование печатных СМИ
Даже признавая опасности лицензирования газет, многие страны создали детальные системы лицензирования для радио и телевидения на том основании, что эти средства массовой информации используют общественный ресурс — радиоволны. По решению суда, в США Интернет будет рассматриваться как газета, а не как радио и телевидение, по крайней мере, в части, касающейся непристойности.211 В США запрещено передавать непристойности по радиоволнам, что же касается газет, журналов и иной печатной продукции, то для них существуют более либеральные требования к публикации непристойностей.
Американское законодательство четко разграничивает печатные средства и электронные средства массовой информации; при этом учитывается, что последние обладают большим охватом и большим влиянием.
Выражая мнение большинства судей по делу «Федеральная комиссия по связи против Фонда Пасифика»,212 судья Стивенс сказал: «Слова, обыденными в одном контексте, звучат шокирующе в другом контексте… Радио и телевидение, как никакое другое средство информации, проникли в жизнь каждого американца». Выражая схожее мнение, судья Пауэлл добавил: «Результат оборачивается против уникальных особенностей радио и телевидения, что подкрепляется одновременно и правом граждан защищать своих детей от выражений, обычно считающихся неподходящими для их возраста, и интересом некоторых взрослых, не желающих слышать непристойную речь у себя дома».
По делу «Восточной образовательной радиопрограммы» (WUNY-FM Eastern Education Radio)213 Федеральная комиссия по связи оштрафовала радиостанцию на сто тысяч долларов, так как станция с 10 до 11 часов вечера передавала интервью с рок-звездой Джерри Гарсия (из группы «Грейтфул дэд»), во время которого тот позволил себе нецензурные вульгарные выражения. В решении по этому делу суд заявил:
«Таким образом, мы приходим ко второй части анализа — последствиям, какие имеет это дело для интересов простых граждан. Тут важно понимать различие между радио и остальными средствами массовой информации. В отличие от книги, которую мы покупаем и читаем, применяя целенаправленное усилие воли (или кинокартины, которую мы смотрим в кинотеатре, куда специально пришли), радио и телевидение сами приходят к гражданам, причем в таких условиях, в которых для их восприятия не требуется такого же проявления воли, как для покупки книги или просмотра кинокартины в кинотеатре».
В этом решении также указывалось, что во время прослушивания радио- или просмотра телепередач могут присутствовать дети, при этом делалась ссылка на Раздел 1464 18-го тома Кодекса законов США, по которому признается преступлением «произнесение нецензурных, непристойных или богохульных слов по радио». Федеральная комиссия по связи также ссылалась на решение по делу «Бёстин против Уилсона»,214 полагая, что для разных средств массовой информации должны применяться разные правила: «У каждого способа обычно свои особые проблемы».
Вот что по делу «Восточной образовательной радиопрограммы» сказал правовед Джером Бэррон:
«Есть ли у нас веские основания для большего ограничения выражений по радио и на телевидении? Неужели совершенно не ясно, что шоковый эффект или всего одно слово по радио может иметь неизмеримо более серьезные последствия, чем такой же эффект или такое же слово в книге? Что касается данной радиопередачи, то определить заранее, какой будет состав ее радиослушателей, исключительно трудно. Однако есть ли у нас какие-либо иные возможности, кроме того, чтобы позволить самым впечатлительным или чувствительным зрителям или слушателям самим судить о том, что можно или чего нельзя передавать по радио и телевидению?»215
По делу «Федеральная комиссия по связи против Радиовещательной корпорации Сондерлинг (Sonderling Broadcasting Corp., WGDL-FM)»,216 где речь шла о радиопередаче, посвященной теме орального секса, решение суда, в частности, коснулось проблемы радиовещания вообще: «Радио — это особое средство, которым пользуются миллионы у себя дома, в машинах, на природе, даже прямо на уличной прогулке, пользуясь для этого мини-приемником с наушниками, независимо от возраста, образования или уровня подготовки».
Итак, вопрос о лицензировании решается, исходя из того, какими возможностями обладает средство массовой информации и насколько оно доступно детям. Однако в США структура лицензирования электронных средств информации утратила значение, и дети, живя в обществе, насыщенном средствами массовой информации, повседневно имеют возможность знакомиться с самими различными точками зрения. Таким образом, необходимость в лицензировании электронных средств, по-видимому, вообще сошла на нет. Лицензирование на том только основании, что используются ограниченный ресурс — радиоволны, становится абсурдным по мере того, как само федеральное правительство стало проводить аукционы на право использования и владения определенными диапазонами частот среди сотовых и других телекоммуникационных компаний.
в). Лицензирование профессии журналиста
Приезжающие в США венесуэльские журналисты очень ясно говорят о назначении своей Коллегии журналистов (Colegio de Periodistas). Систему лицензирования журналистов и редакторов венесуэльцы переняли еще тогда, когда профессиональные испаноговорящие журналисты начали приезжать с Кубы после победы там Фиделя Кастро. Лицензирование — средство защиты рабочих мест, простое и ясное.
Но, вместе с тем, такое лицензирование есть нарушение прав человека. Такое мнение Межамериканский суд по правам человека выразил в связи решением по делу американского гражданина Стивена Шмидта, обвиненного в 1979 году в Коста-Рике в журналистской деятельности без лицензии. Еще в ноябре 1985 года Межамериканский суд по правам человека, в консультативном заключении по одному делу, выразил такое толкование Американской конвенции о правах человека:
«Если принимается закон о лицензировании журналистов, по которому заниматься журналистикой не разрешается тем, кто не состоит в коллегии журналистов, а, вместе с тем, в коллегию принимают только тех, кто окончил университет по определенной специальности, то такой закон не совместим с положениями Конвенции. Ограничения свободы слова, которые допускает такой закон, не санкционированы Статьей 13 (2) Конвенции».
Подобные ограничения были приняты пятнадцатью латиноамериканскими странами, отчасти в связи с тем, что на законодателей было оказано давление со стороны журналистов и их профессиональных объединений.217
г). Требования залога
Это требование содержалось в декрете второй Звездной палаты. В своей политической борьбе с парламентом английский король Карл I и его Тайный совет в 1640 году прибегли к этой уловке, чтобы подавить выступления противников. Каждый издатель, прежде чем посылать материал в типографию, должен быть предоставлять такого рода залог. Если материал оказывался политически неудовлетворительным, залог подлежал конфискации. Под таким экономическим давлением у многих пропадала охота выступать в печати по острым политическим вопросам, так как не только уничтожался сам компрометирующий материал, но, к тому же, издателю приходилось оплачивать как сумму залога, так и типографские расходы.
д). Ограничительное трудовое законодательство
В средствах массовой информации занято большое количество работников. Следовательно, трудовое законодательство, устанавливающие чрезмерные финансовые требования, больно бьёт по средствам массовой информации. Газетные издатели в Венесуэле, например, не могут уволить многих служащих, поскольку, как установлено трудовым законодательством, они обязаны выплатить потерявшим работу компенсацию в сумме месячной зарплаты за каждый год работы. Этот закон был первоначально направлен на защиту работающих в иностранных нефтяных компаниях; однако для среднего бизнеса он может обернуться полным разорением. Если по мудреным законам средствам массовой информации надо платить большие деньги, значит, в них есть элемент контроля, особенно когда законы применяются выборочно.
е). Ограничения или субсидии на сбор информации
Продукция средств массовой информации не долговечна. Властными мерами сбор информации можно облегчить для поощряемых изданий и журналистов и осложнить для нежелательных изданий и журналистов. Государственными субсидиями или ограничениями на сбор информации можно создать или уничтожить газеты или журналы.
ж). Государственная реклама
Другой формой субсидий, предоставляемой желательным и не предоставляемой нежелательным изданиям, является реклама, размещаемая государственными организациями.
Американские издания также не свободны от субсидий в форме рекламы. Почти тридцать процентов дохода небольших еженедельных и ежедневных газет поступают за счет объявлений юридического характера. По существующему законодательству, местные органы власти и некоторые частные компании (например, банки), обязаны помещать объявления по правовым вопросам. В определенной степени такая реклама является субсидией по заказу законодательных органов. Поскольку выбор изданий для публикации объявлений юридического характера зависит во многом от местных органов власти, то газеты должны улавливать настроения местных политиков.
Много споров у законодателей вызывает вопрос о запрете нежелательных социальных явлений — в первую очередь злоупотребления алкогольными напитками и курения. В середине мая 1995 года Альгирдас Бразаускас подписал спорный во многих отношениях закон о контроле за алкогольными напитками в Литве. Закон налагает более строгие требования к условиям реализации алкогольных напитков и запрещает рекламу алкоголя на телевидении, по радио и в газетах.218 В США президент Клинтон стремился ограничить рекламу сигарет. И тут и там такого рода шаги представляют собой экономическое воздействие на издания. При несправедливом применении они могут превратиться в орудие государственного управления.
з). Финансовые аспекты в иных законодательных актах
Некоторые меры имеют ярко выраженную экономическую подоплеку. Если, скажем, противники издания прибегают в такой мере, как поджог здания редакции, то в этом можно видеть экономическую подоплеку, так как газете придется понести большие расходы на ремонт. Предусмотренное в законе право на опровержение также таит в себе экономические расходы. Много было споров о роли средств массовой информации и о праве граждан на доступ к печатным СМИ. По мнению некоторых, гражданам должен предоставляться доступ, даже тогда, когда они и не выступают с опровержением помещенного в печатном органе измышления, задевающие их честь и достоинство.
Некоторые из этих мнений были учтены судьями Верховного суда США.219 Так, судья Уильям Брэннер, которого поддержали верховный судья Уоррен Бёргер и судья Гарри Блэкман, в сноске 15 к заключению суда по делу «Розенблум против корпорации «Метромедиа» (Rosenbloom v. Metromedia, Inc.),220 писал следующее:
«При вынесении решения в порядке конституционного надзора следует принимать во внимание заинтересованность отдельного лица иметь доступ к СМИ, а также заинтересованность отдельного лица сохранять свою репутацию, несмотря на то, что характер рассмотрения дел о клевете поощряет узкое толкование заинтересованности гражданина, поскольку в такого рода делах внимание сосредотачивается только на ситуациях, когда данному лицу был нанесен вред нежелательным вниманием к нему прессы. Конституционная норма, которая удерживает прессу от освещения мнений или деятельности частного лица, таким образом, воспринимает интерес такого лица слишком узко».
Некоторыми штатами, как отметил суд, приняты законы о праве на ответ или законы о праве на опровержение.221 Судам пришлось решать этот вопрос, когда газета «Майами гералд» в редакционной статье 20 сентября 1972 года назвала баллотирующегося на пост в администрации штата Пэта Торнилло «царем и нарушителем закона», поскольку тот в 1968 году возглавил забастовку Ассоциации учителей в округе Дэйд штата Флорида. Торнилло хотел напечатать свой ответ в соответствии с законом о праве на ответ (1913 г.), содержащемся в Кодексе о выборах штата Флорида.222 Он хотел, чтобы суд обязал газету «Майами гералд» напечатать его ответ.
Суд первой инстанции признал закон 1913 года неконституционным. Это решение пересмотрел Верховный суд штата. Шестью голосами против одного он признал конституционность закона.223 По мнению суда первой инстанции, закон носит абстрактный характер: ни один редактор заранее не знает, какие именно слова будут противоречить закону или какой объем понадобится для опубликования ответа. Однако Верховный суд Флориды полагался на решение Верховного суда США по делу Розенблума о том, что «закон о праве на ответ помогает информационному процессу в том смысле, что обеспечивает доступ к средствам массовой информации для лица, подвергнувшегося нападкам».224 Верховный суд Флориды также отклонил заявление газеты о пересмотре дела, несмотря на обоснования о необходимости пересмотра, поданные многими другими газетами.225
Вот что пишет по этому вопросу Джером Бэррон:
«Для американского законодательства право на ответ в печати — явление довольно-таки необычное, в Германии и Франции оно существует давно… Тем не менее, очень многие проявляли заинтересованность в принятии законов, закрепляющих такое право. Это происходило под влиянием распространения печатных органов, все в больше мере стоящих вне конкуренции и управляемых как часть сети изданий, а также под влиянием исторического решения Верховного суда по делу «Нью-Йорк таймс» против Салливана» (376 США 245 (1964), которое радикально пересмотрело американское законодательство о клевете и предоставило средство для защиты от судебных решений о клевете, ранее не известное американскому законодательству».226
В деле «Торнилло против «Майами гералд»227 газета ссылалась на то, что, в нарушение конституции штата Флорида и Четырнадцатой поправки к конституции США, применение закона о праве на ответ нанесло ей убыток без компенсации и права на надлежащую правовую процедуру. В определении суда судья Бёргер, в частности, записал:
«Напомним, что во время принятия Первой поправки конституции (в 1791 году) как части билля о правах, пресса широко представляла народ, которому она служила. Хотя многие газеты и были партийными и имели узкую ориентацию, пресса в целом представляла широкий спектр мнений читателей. Открыть газету было недорого; альтернативой организованной прессе служили памфлеты и книги, выражающие непопулярные идеи и часто освещающие события и мнения, не освещаемые обычными газетами. Существовал настоящий рынок мнений, в рамках которого доступ к каналам коммуникаций был относительно легким.
Выступающие за предоставление доступа к прессе рассуждают так: хотя сегодняшние газеты мало чем отличаются от газет 1791 года, пресса в целом сегодня разительно отличается от той, которая была в первые годы существования нашей нации. Говорят, что печатные издания не избежали влияния происходящих перемен. Газеты стали крупным бизнесом; их стало намного меньше, если учитывать количество грамотной публики, которой они должны служить. Газетные сети, общенациональные газеты, национальные информационные агентства, а также города, где выпускается лишь одна газета, — вот характерные особенности сегодняшней прессы, которая не имеет конкуренции и приобрела чрезмерную власть и влияние, которая способна формировать общественное мнение и изменять ход событий».
В решении суда также приводится цитата Арчибальда Маклиша из книги У.Хокинса «Свобода прессы». Аналогичное мнение выражено также в отчете Комиссии по свободе прессы, под названием «Свободная и ответственная пресса»:
«Свобода прессы — это право, принадлежащее, как и все права в демократическом обществе, всем гражданам. На практике же этим правом пользуются только имеющие реальный доступ к прессе. Там, где этот доступ, в силу финансовых, экономических и технических условий, предоставляется лишь отдельной группе меньшинства, применение этого права таким меньшинством приобретает фидуциарный или квази- фидуциарный характер».228
Распространение альтернативных средств массовой информации (например, Интернета), по-видимому, снимает некоторые из рассматриваемых здесь проблем. К этому следует добавить, что право на ответ предполагает, что этот ответ сделан одной стороной. Интересно бы выяснить, каково будут экономические последствия для средств массовой информации, если несколько сторон захотят опубликовать свои ответы.
2. Экономические методы контроля (после публикации)
а). Конфискация, наложение условий или предоставление субсидии при распространении продукции СМИ
О контроле в момент публикации речь шла выше, в связи с историей внесения залога. Конфискация в условиях рынка — это тоже форма контроля. В США были случаи, когда люди, которым не нравилось, что пишут университетские газеты, выкрадывали целые стопки этих газеты.
Близки к конфискации требования или ограничения в отношении распространения печатной продукции. Если нет свободного рыночного распространения, то это равносильно строжайшей цензуре. В США было много судебных баталий после того, как местные власти запрещали устанавливать газетные автоматы на крупных улицах, якобы по эстетическим соображениям. Как правило, газеты выигрывали дело в суде.
Субсидии на распространение могут быть использованы как способ поддержки изданий-фаворитов. В случае с электронными СМИ, субсидии могут выражаться в форме предоставления оборудования или скидки на тарифы за электроэнергию.
В прошлом почтовая служба США предоставляла издателям пониженные тарифы. Неоднократно право на почтовые услуги по пониженному тарифу аннулировалось на основании содержания печатного материала. Еще до войны за независимость почтовая служба отказывалась доставлять в южные штаты материалы антирабовладельческого характера. Во время и после первой мировой войны почтовая служба отказывалась доставлять так называемые радикальные публикации. После второй мировой войны почтовая служба отказывалась доставлять материалы, которые она считала прокоммунистическими.229
Право на почтовую скидку является большим преимуществом для многих изданий в США. Потерять такую льготу для многих из них является очень серьезной проблемой. Таким образом, такого рода субсидия представляет собой скрытое орудие контроля.
б). Судебные тяжбы с преднамеренной целью препятствовать нормальной работе
Для средств массовой информации в США потенциально наиболее опасным является иск о диффамации, поданный лицом, честь и достоинство которого, по его утверждению, пострадали от публикации. Суммы возмещения ущерба могут легко доходить до миллиона долларов даже в делах местного масштаба. Ряд решений Верховного суда США, принятых в шестидесятых годах, сильно ограничил размеры денежного возмещения по делам о клевете, особенно если они касаются государственных чиновников и общественных деятелей. Вместе с тем, новой угрозой для средств массовой информации становятся иски о неприкосновенности частной жизни. Поскольку в ходе своей деятельности журналисты зачастую вторгаются в чью-либо личную жизнь, экономическое влияние такого рода исков может быть огромно.
Закон об уголовной ответственности за клевету в США обычно применяется только в частных спорах. Совсем другая картина наблюдается, скажем, в Хорватии. По сообщениям прессы, два сотрудника газеты «Ферал трибюн» были оправданы по обвинению в клевете 27 сентября 1996 года. Им было предъявлено обвинение в клевете против Президента Хорватии Франьо Туджмана.230 Уголовно-наказуемая клевета, именно в силу своего уголовного характера, является хорошим орудием контроля над прессой. Обвинение означает тюремное заключение плюс денежный штраф. Поэтому признаком современной системы средств массовой информации является отсутствие уголовного наказания за клевету. К тому же, граждане Восточной Европы, как уже отмечалось, протестуют против ограничений со стороны административной и исполнительной власти, но они полностью доверяют суду.231
в). Штрафы и налоги
С точки зрения прессы, попытки контроля можно усмотреть в любом несправедливом или предвзятом случае применения закона. Налоговое законодательство, направленное на иную конкретную группу или тот или иной конкретный вид средств массовой информации, американскими судами признается незаконным.232
В 1712 году английский парламент принял решение обложить налогом все газеты и рекламные объявления, отбросив назад, таким образом, целый век сопротивления и уклонения, в том числе и в американских колониях, где Закон о штемпельном сборе привел, в конечном счете, к войне за независимость.
Газеты, естественно, в состоянии обойти законы о печати тем или иным образом, когда все иные средства исчерпаны. Согласно «Отчету Института открытых средств массовой информации», оппозиционная газета «Белорусская деловая газета», пытаясь избежать реальных и возможных ограничений со стороны белорусских властей, стала издаваться в Литве. Она последовала примеру редакторов одиннадцати запрещенных радикальных газет, которые имели возможность выпустить совместную «Общую газету» в первые дни событий августа 1991 года в СССР. В тот момент эта московская газета печаталась в Санкт-Петербурге233 и, по некоторым сведениям, в Финляндии.
Б. Правительственный контроль и регулирование прессы и других средств массовой информации
1. Вступление
В Первой поправке к конституции США говорится: «конгресс не должен издавать законов, …ограничивающих свободу слова или печати». Однако в американских колониях и в первые годы образования американских штатов существовали законы, которые наказывали за подстрекающий к мятежу памфлет, но, в действительности, эти законы наказывали граждан за критику правительства. Кроме того, по другим законам наказывали за высказывания и публикации, которые не имели общественной значимости (непристойности и «подстрекательства»).
Если взять правовую систему, в которой свобода слова и свобода прессы не может быть нарушена действиями властей, то естественно спросить: существует ли возможность какого бы то ни было регулирования устного и печатного слова? Прав ли был член Верховного суда США Брандайс в решении по делу «Уитни против Калифорнии»,234 говоря, что «свобода думать, что хочешь, и говорить, что хочешь, — это необходимые вещи для установления и распространения политической истины» и что «страх порождает репрессии… репрессии порождают ненависть… [а] ненависть наносит вред стабильному государству»? Или же — должно ли государство иметь власть для защиты национальной безопасности, законопослушных граждан, несовершеннолетних от материалов, которые, по его разумению, следует считать оскорбительными?
Чем больше демократия будет проникать в законодательства и сердца людей в Центральной и Восточной Европе, тем больше традиции патерналистской автократии будут уступать желанию граждан знать, что происходит. Законы о средствах массовой информации, выступая в роли организаторов такого рода знаний, будут отражать неизбежный компромисс между потребностями граждан быть в курсе дел и запретительными мерами правительства во имя борьбы со злом.
2. Пресса и средства массовой информации в собственности или под контролем государства
Первая поправка подразумевает, что средства массовой информации и печатные органы не должны находиться в собственности или под контролем правительства. В хрупких нарождающихся демократий абсолютно независимая пресса, независимые средства массовой информации могут, естественно, представлять угрозу государственной стабильности, а необходимость контролировать средства массовой информации может оказаться весьма сильной. Однако беспрепятственный сбор информации может сам по себе внести вклад в создание стабильного и лояльного общества, так как в результате этого избиратели будут использовать самую достоверную информацию при участии в принятии решений. Таким образом, процесс принятия решений в государстве будет отражать действительное положение вещей и не будет основываться на неразумных заблуждениях.
Кроме того, государственная пресса порождает недоверие; граждане будут искать правду о своей стране в информации, поступающей из других стран. Взамен они могут стать жертвой зарубежной пропаганды. Только хорошо информированная общественность может правильно реагировать на окружающее и происходящее; рациональны лишь решения, принятые свободными гражданами, имеющими доступ к информации.
3. Лицензирование прессы и организаций средств массовой информации
Те, в чьих руках выдача лицензий, располагают возможностью запрещать те или иные публикации или приостанавливать распространение той или иной информации. В истории США такие издания как памфлеты и газеты играли важную роль в борьбе за свободу. Сегодня в США лицензированию и регулированию подлежат частные теле- и радиокомпании и издатели. Федеральная комиссия по связи, например, требует, чтобы средства массовой информации освещали государственные вопросы непредвзято. Конгресс США отклонил полное государственное владение и полный государственный контроль в отношении средств информации. Однако во многих странах мира государственный контроль распространяется на средства массовой информации.
Лицензирование — это форма предварительного ограничения печати; оно накладывает запрет на обмен информацией до того, как такой обмен начался. Таким образом, к лицензированию следует относиться очень осторожно, так как запрещение передавать информацию гражданам наносит ущерб личной свободе. Если полномочия органа, выдающего лицензии, определены узко, объективно и четко, то это может и не нарушить свободу прессы. И наоборот, к типичным результатам государственного лицензирования можно отнести случаи слишком широкого определения понятия лицензирования, когда полномочия по лицензированию являются слишком широкими, например, бесконтрольные полномочия в отказе выдачи лицензии и их неопределенность.
Проблема государственного лицензирования возникает, в частности, в тех случаях, когда государство имеет возможность влиять на поток информации в обществе, разрешая или запрещая информационным компаниям объединяться друг с другом или сливаться в одну компанию. Существует вероятность возникновения монополий, если такие слияния снижают конкурентоспособность при сборе информации. Например, кабельные и телефонные компании конкурируют напрямую и конкуренция между ними растет. Каким образом государство в состоянии защитить одновременно и права средств массовой информации, и права потребителей? Для этого государство должно достигнуть разумного равновесия между естественным желанием теле- и радиокомпаний увеличить свою долю на рынке, с одной стороны, и правом граждан иметь доступ к различным идеям на рынке информации, с другой стороны.
4. Распределение государственных ресурсов
С государственным лицензированием тесно связан вопрос распределения важных ресурсов среди отдельных средств массовой информации. Примером может служить распределение радиочастот для теле- и радиокомпаний правительством США.
У частных компаний существует убеждение (что вполне естественно), что Первая поправка позволяет им вещать все, что ни заблагорассудится, вплоть до того, что при этом вытесняются противоположные мнения и точки зрения. Однако, правительство, считая, что главное значение имеют права зрителей, хотело бы в идеале, чтобы ограниченный ресурс радиочастот использовался для выражения различных и разнообразных взглядов.
Если печатные издания и электронные средства информации рассматривать в качестве «сторожевого пса» для власти, то может ли государство принудить эти частные лицензированные компании распространять материалы, не нарушая тем самым гарантии Первой поправки? Снова подчеркнем: правительство должно найти баланс между интересами зрителей и средствами массовой информации, так как и те и другие хотят иметь доступ к ограниченным печатным и вещательным ресурсам.
5. Государственное регулирование
Государственный контроль прессы и других средств массовой информации в США сводится к установлению баланса между интересами свободы слова в чистом виде (включая конфиденциальный доступ к государственной документации), и неприкосновенностью частной жизни, интересами законопослушных граждан, интересами несовершеннолетних и интересами национальной безопасности.
Верховный суд США признал, что «обсуждение общественно значимых вопросов должно быть свободным, здоровым и открытым… (даже включая) страстные, язвительные и иногда неприятно резкие нападки на правительство и должностных лиц».235 Должно ли государство придерживаться нейтралитета на рынке идей? Позволяет ли конституция правительству регулировать прессу и другие средства массовой информации на основании содержания их материалов? Может ли оно регулировать все каналы, по которым передается информация, включая Интернет и «всемирную паутину» (World Wide Web)?
В США регулированию, и то только в установленных конституцией рамках и после тщательного анализа, подлежат материалы, посягающие на чью-либо личную жизнь (включая те, что передаются при помощи компьютеров) или считающиеся непристойными (то есть такие, которые вторгаются в частную жизнь законопослушных граждан или же представляют угрозу для несовершеннолетних или для национальной безопасности).
В противовес всему этому, средства массовой информации, выполняя роль «сторожевого пса» и оппозиционера правительству, неизменно стремятся получить доступ к частным и государственным документам, а также на заседания исполнительной, законодательной и судебной властей. Это их стремление отражено в федеральном законодательстве, например, законе о свободе информации и законах о защите конфиденциальных источников журналистов.
Проблемы, однако, неизбежно возникают во всех тех случаях, когда потребность прессы собирать и распространять информацию вступает в конфликт, например, с конституционно гарантированными правами подзащитных по уголовным делам или способностью прокуроров во имя защиты интересов государства «шить» дело против обвиняемых. Возникающие при этом вопросы чрезвычайно сложны, а ответы подчас расплывчаты и неопределенны.
6. Налогообложение
В США попытки местных и федеральных властей увеличить доходы за счет налогообложения прессы и других средств массовой информации, связаны с вопросами, попадающими под действие Первой поправки, и суды США анализируют их с предельной осторожностью. Одним из самых серьезных выводов, вытекающих из Первой поправки относительно государственного налогообложения прессы и других средств массовой информации, является то, что такое налогообложение можно считать неконституционным предварительным ограничением печати. Такой вывод сам по себе может породить мысль о том, что налогообложение является неконституционным. Под угрозой обременяющих налогов средства массовой информации смиряют свое желание критически анализировать правительство. Этим устраняется важной ограничитель самой деятельности правительства.
Учитывая все это, следует с большой настороженностью относиться к налогообложению, если оно выборочно, то есть если ставка налогов определяется по содержанию материалов; такое налогообложение вызывает подозрение и отрицательную оценку.
VI. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Дорогие сердцам американцев свободы появились не в одночасье и не в готовом виде. Они завоевывались медленно, постепенно, в продолжение долгого времени, порой в кровавой борьбе. Эти свободы, в конечном виде, записаны в Первой поправке к американской конституции и в решениях Верховного суда США. Но для того чтобы эти слова обрели реальность и значение (и если им суждено выжить), требуется что-то еще. Это «что-то еще» известный американский судья Лернед Хэнд определил как дух Свободы. Вот что он писал во время второй мировой войны:
«Мне часто приходит на ум вопрос: не возлагаем ли мы слишком большие надежды на конституции, законы, суды? Тщетные надежды. Поверьте мне, это тщетные надежды. Свобода — в сердцах мужчин и женщин. Когда она там умирает, ей не помогут ни конституции, ни законы, ни суды. И пока свобода там живет, ей не нужны ни конституции, ни законы, ни суды. Что же это за свобода, которая должна жить в сердцах мужчин и женщин? Это не бесшабашная, необузданная воля; это не капризное своеволие. Такой разгул перечеркивает истинную свободу и прямо приводит к свержению истинной свободы. Общество, где люди не держат свою свободу в узде, в скором времени превращается в общество, где, как мы к нашему великому огорчению уже видели, свобода становится достоянием дикого меньшинства.
Что же такое дух свободы? Дать точное определение мне не под силу; выражу только то, во что верую. Дух свободы — это дух, не слишком уверенный в своей правоте; дух свободы — это дух, жаждущий понять души других мужчин и женщин; дух свободы — это дух, беспристрастно взвешивающий интересы других наравне со своими собственными интересами; дух свободы помнит, что без чей-то на то воли не падает на землю даже воробей; дух свободы — это дух Того, Кто почти две тысячи лет тому назад преподал человечеству урок, который оно до сих пор не усвоило, но который оно и не совсем забыло, урок, смысл которого в том, что придет царство, в котором будут выслушивать и учитывать самых низших наравне с самыми высшими».
Пусть же живет в веках этот дух свободы в сердцах и умах людей!
Примечания
1 Джон Мильтон. Ареопагитика: речь в защиту свободы печати (1644 г.). М., 1967.
2 Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) (Holmes, J., dissenting).
3 Blasi, The Checking Value in First Amendment Theory (Толкование Первой поправки с точки зрения ограничения злоупотреблений), 1977 American Bar Foundation Research Journal 521.
4 Near v. Minnesota, 283 U.S. 697, 718 (1931).
5 New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 724 (1971) (Douglas, J., concurring).
6 Thomas I. Emerson, The System of Freedom of Expression (Система свободы самовыражения) (1970).
7 Texas v. Johnson, 491 U.S. 397, 414 (1989).
8 Texas v. Johnson, at 421 (Kennedy, J., concurring).
9 West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624, 642 (1943).
10 Emerson, ibid. p.12.
11 Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1, 4 (1949).
12 Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 339-340 (1974).
13 United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644, 654-655 (1929) (Holmes, J., dissenting).
14 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), included in Appendix D.
15 Abrams v. United States, at 630 (Holmes, J., dissenting).
16 New York Times Co. v. Sullivan, at 273 et seq.
17 New York Times Co. v. Sullivan, at 273 et seq.
18 См. Bruce W. Sanford, Libel and Privacy (Клеветнические измышления и неприкосновенность частной жизни) 25 (2d ed. 1993).
19 См. Anthony Lewis, Make No Law (Обойдемся без закона) 58 (1991).
20 Anthony Lewis, at 65.
21 Anthony Lewis, at 65.
22 New York Times Co. v. Sullivan, at 276.
23 James Morton Smith, Freedom’s Fetters: The Alien and Sedition Laws and American Civil Liberties (Оковы свободы: законодательство об инакомыслии и подстрекательстве к мятежу и американские гражданские свободы) 425 (1956).
24 New York Times Co. v. Sullivan, at 274 (quoting 4 Elliot’s Debates on the Federal Constitution 546-580).
25 New York Times Co. v. Sullivan, at 282.
26 New York Times Co. v. Sullivan, at 274.
27 Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375-76 (1927) (J. Brandeis, concurring).
28 Harry Kalven, The New York Times Case: A Note on «The Central Meaning of the First Amendment» (Дело газеты «Нью-Йорк Таймс»: замечание по поводу «Основного значения Первой поправки») 1964 The Supreme Court Review 205.
29 New York Times Co. v. Sullivan, at 270.
30 779 F.Supp. 1502, 20 Media Law Reporter 1033 (D.S.C. 1991).
31 См., например, New York Times Co. v. Sullivan, at 293 (Black, J., with Douglas, J., concurring).
32 См., например, New York Times Co. v. Sullivan, at 297 (Goldberg, J., concurring).
33 Triggs v. Sun Printing and Publishing Association, 179 N.Y. 144, 71 N.E. 739 (1904).
34 Parmiter v. Coupland, 6 M. & W. 105, 109, 151 Eng. Rep. 340, 342 (1840). См. также Restatement (Second) of Torts Section 559. («Высказывание дискредитирующим называется в том случае, если оно порочит репутацию другого лица в такой степени, что унижает его в глазах окружающих или препятствует третьим лицам общаться либо вести дела с этим лицом…») Хотя американское и английское общее право сходятся в том, что суть дискредитирующего высказывание в принижении положения истца в обществе, они расходятся в том, что касается характера общества. Если по английскому общему праву требуется, чтобы истец доказал, что его репутации был нанесен ущерб в глазах всего общества в целом, то по американскому общему праву истцу нужно только доказать факт нанесения ущерба в глазах «какой-либо значительной и респектабельной группы», несмотря на то, что сама эта группа составляет в обществе меньшинство. См. Peck v. Tribune Co., 214 U.S. 185, 189-190 (1909) (Holmes, J.) («Поскольку данная реклама нанесла ущерб истцу в глазах важной и респектабельной части общества, то ответственность не сводится к вопросу о том, как это оценивает большинство»).
35 См. Robert D. Sack and Sandra S. Baron, Libel, Slander, and Related Problems (Письменная и устная клевета и связанные с ними проблемы) 69 (2d ed. 1994) (citing cases).
36 См. Bartow v. Smith, 149 Ohio Statute 301, 305, 78 N.E.2d 735 (Ohio 1948) («Стало уже аксиомой, что ругательные эпитеты, даже если они носят злобный или неуважительный характер или высказаны на людях, как правило, не обладают исковой силой»).
37 См. Prosser & Keeton on Torts Section 111, at 776 (5th ed. 1984) («Вульгарные прозвища до определенной степени допустимы — на том основании, что в суде они будут обязательно рассматриваться не больше, не меньше как просто вульгарные прозвища»).
38 См. Curtis Publishing Co. v. Birdsong, 360 F.2d 344, 348 (F.2d 1966).
39 Old Dominion Letter Carriers v. Austin, 418 U.S. 264 (1974). См. также Greenbelt Cooperative Publishing Association v. Bresler, 398 U.S. 6 (1970) (в применении к директору строительной компании, использовавшему находящийся в его собственности земельный участок с целью получить в обмен на него от городских властей изменение зонирования в отношении другой земельной собственности, — слово «шантаж» в данном случае не является обвинением в уголовном деянии).
40 Restatement (Second) of Torts Section 566, comment d.
41 В деле «Hustler Magazine v. Falwell», Верховный суд недвусмысленно обратил внимание на ту значительную роль, какую в общественных и политических дебатах играют пародии; в частности, он пришел к заключению, что «без них [пародий] наша политическая жизнь была бы гораздо беднее» 485 U.S. 46 (1988). Суд к тому же признал, что пародия на Фалуэлла (карикатурная реклама, в которой известный религиозный деятель рассказывает о своем первом сексуальном опыте — якобы это была связь с собственной матерью) имела «в лучшем случае весьма отдаленное сходство с ним… и при этом была гораздо слабее тех политических карикатур, которые допускаются в политических дебатах». Тем не менее, суд единогласно отклонил мнение истца, будто сам характер пародии как бы лишает ее защиты, сославшись на то, что было бы непрактично и с конституционной точки зрения сомнительно обуславливать ответственность на основании такой субъективной нормы, как «возмутительность» или оскорбительность данной конкретной пародии. См. также King v. Globe Newspaper Co. 12 Media Law Reporter 2361 (Mass. 1986) (карикатура на данное губернатором штата Массачусетс коммюнике для прессы, в которой губернатор критикует своего пресс-секретаря и называет себя своим новым пресс-секретарем); Hannon v. Timberline Publishing Inc., 19 Media Law Reporter 1245 (Colo. Dist. Ct. 1991) (юмористическая статья, в которой возглавляемая истцом компания по операциям с недвижимостью именуется «Компанией по безжалостной защите» на том основании, что истец намеревался закрыть любимые публикой бар и ресторан и вместо них учредить приют для душевнобольных, служащий одновременно притоном для террористов).
42 См. Tabart v. Tipper, 170 Eng. Rep. 981, 982 (1808).
43 Tabart v. Tipper, at 982.
44 Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 339-40 (1974).
45 См., например, Milkovich v. Lorain Journal 497 U.S. 1, 18 (1990).
46 См., например, Hickey v. Capital Cities/ABC Inc., 19 Media Law Reporter 1980 (D. Or. 1992) (слова «низкие», «паршивые» и «отвратительные» в применении к купле-продаже истцом краденных домашних животных представляли собой не имеющие основания для иска выражения личного мнения, поскольку доказать ложность таковых невозможно).
47 См. Rodney A. Smolla, Law of Defamation (Диффамационное право) Section 5.01[2], at 5-3 (1996). На самом деле, в тех случаях, если высказывание было сделано со злым умыслом или с намерением нанести истцу вред, в некоторых судебных органах ответчику не предоставляется право заявлять о фактах, доказывающих правоту своего высказывания. Id. Даже после того, как законодательство о клевете получило конституционный характер, по крайней мере один судебный орган продолжал придерживаться этой нормы общего права в тех случаях, когда дело имело частный характер и на него не распространялся прецедент дела «Нью-Йорк таймс» и вытекающие из него решения. См., например, Johnson v. Johnson, 654 A.2d 1212, 1215 (R.I. 1995) («хотя правда и есть аргумент защиты, но если она высказана со злым намерением, она в этом случае является основанием для возбуждения судебного иска»).
48 См. Masson v. New Yorker Magazine, 111 S. Ct. 2419, 2432-2433 (1991) («В вопросе о ложности дискредитирующего высказывания по общему праву нет однозначного подхода… Несущественные неточности не принимаются в расчет, а все внимание концентрируется на правде по существу дела»). См. также Sack and Baron, at 183 n.46 (citing cases).
49 Masson v. New Yorker Magazine, at 2433.
50 475 U.S. 767 (1986).
51 Philadelphia Newspapers v. Hepps, at 777.
52 В частности, абсолютная привилегия распространяется на не относящиеся к делу заявления, т.е. заявления, сделанные в ходе судебного разбирательства участниками процесса — судьями, прочими судебными чиновниками, а также адвокатами, представителями сторон, свидетелями, присяжными. Кроме того, согласно статье о речи и дебатах американской конституции, абсолютный иммунитет предоставляется законодателям — членам конгресса, когда они делают заявления при обсуждении законопроектов или в отношении законодательных актов. Такой же иммунитет имеют и законодатели штатов. Верховный суд США к тому же постановил, в деле «Барр против Матео» (Barr v. Mateo, 360 U.S. 564 (1959)), что чиновники федеральных органов исполнительной власти защищены абсолютным иммунитетом в отношении дискредитирующих заявлений, сделанных ими при исполнении обязанностей. Однако в одних штатах абсолютным иммунитетом защищены чиновники самого высокого ранга, а в других — все государственные служащие без исключения.
53 См. Sack and Baron, at 411.
54 Restatement of Torts Sections 594 through 598 (1938).
55 Restatement (Second) of Torts Section 598A (1977).
56 Restatement (Second) of Torts Section 611 (1977).
57 Restatement (Second) of Torts Section 611 comment a.
58 См. Sack and Baron, at 371 n.48.
59 См. Sack and Baron, at 371 n.50.
60 См. Sack and Baron, at 371.
61 Coleman v. MacLennan, 78 Kan. 711, 724, 98 P. 281, 286 (1908), quoted in New York Times Co. v. Sullivan, at 281.
62 New York Times Co. v. Sullivan, at 270.
63 New York Times Co. v. Sullivan, at 271-272 (quoting NAACP v. Button, 371 U.S. 415, 433 (1963)).
64 New York Times Co. v. Sullivan, at 279-280.
65 См. Gertz v. Robert Welch Inc. («Лица, которые в силу известности своих достижений либо напора и успеха, с которыми они добиваются общественного внимания, по праву причисленные к классу общественных деятелей, или лица, которые занимают государственные посты, вправе возмещать ущерб, нанесенный их репутации, только при веских доказательствах, что дискредитирующее их измышление было сделано со знанием его ложности или при умышленном пренебрежении вопросом о его соответствии действительности».).
66 Restatement (Second) of Torts, Section 580A, comment e.
67 Restatement (Second) of Torts, Section 580A, comment e.
68 Gertz v. Robert Welch, Inc., at 348 (quoting Justice Harlan in Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130, 155 (1967)).
69 См. Smolla, at 9-37, Section 9.13[1][b].
70 Near v. Minnesota, at 716.
71 Gertz v. Robert Welch, Inc. («доктрина презюмируемого ущерба подталкивает присяжных скорее карать непопулярные мнения, нежели компенсировать отдельным лицам нанесенный ущерб…»).
72 Этим самым суд отменил свое решение по делу Rosenbloom v. Metromedia, Inc., 403 U.S. 29 (1971), в котором норма явного злого умысла применялась ко всем делам, касавшихся вопросов общественного значения, независимо от статуса истца.
73 Gertz v. Robert Welch, Inc., at 349-350.
74 Gertz v. Robert Welch, Inc., at 349-350.
75 См. Smolla, at 9-14, Section 9.06[5][b].
76 Themo v. New England Newspaper Publishing Co., 306 Mass. 54, 57, 27 N.E.2d 753, 755 (Mass. 1940).
77 См. Sack and Baron, at 151.
78 Sack and Baron, at 154.
79 Классическим примером может служить дело Neiman-Marcus v. Lait, 13 F.R.D. 311 (S.D.N.Y. 1952). Про один универмаг ответчик по этому делу высказал письменное утверждение, будто «все» продавщицы там проститутки, а «большинство» продавцов — гомосексуалисты. В универмаге работало 382 продавщицы и 25 продавцов. Как поступил суд? Суд принял иск продавцов, но отклонил иск продавщиц — на том основании, что продавщицы представляют слишком большую группу.
80 См. Sack and Baron, at 154.
81 Restatement (Second) of Torts Section 564A, comment b.
82 См. Sack and Baron, at 157 citing Brady v. Ottaway Newspapers, Inc., 84 A.D.2d 226, 233, 445 N.Y.S.2d 786 (2d Dep’t 1981).
83 См. Sack and Baron, at 159 n.378.
84 См. Sack and Baron, at 160 n.386.
85 New York Times Co. v. Sullivan, at 291.
86 New York Times Co. v. Sullivan, at 292.
87 New York Times Co. v. Sullivan, at 292.
88 Дополнительно см. International Covenant, Article 19 in Appendix B and European Convention, Article 10 in Appendix C. См. также Article 19, Press Law and Practice: A Comparative Study of Press Freedom in European and Other Democracies (1993).
89 По этой причине в статье 10(2) Европейской конвенции допустимыми ограничениями свободы самовыражения называются только те ограничения, которые «необходимы в демократическом обществе».
90 Под понятием «честь» («самоуважение») понимается субъективная оценка истцом самого себя; под понятием «достоинство» понимается репутация, оценка истца в глазах других.
91 Конституция Российской Федерации, статьи 21 и 23; Международный пакт, статья 17.
92 Основной Закон Германии, статья 5; Европейская конвенция, статья 10(2).
93 Конституция Российской Федерации, статья 55(3); Международный пакт, статья 19(3); Европейская конвенция, статья 10(2).
94 Эти же категории, следует тут отметить, могли бы служить для осуществления более широкой задачи — способствовать развитию цивилизованного обсуждения государственных вопросов.
95 Есть еще один вариант — передать рассмотрение дел о диффамации в компетенцию несудебных учреждений. Если такого рода органам было бы предоставлено право выносить решения, имеющие обязательную силу, то это представляло бы собой значительный пересмотр существующих структур гражданского и уголовного законодательства и, вместе с тем, все же поставило бы вопрос о возможной необходимости пересмотра окончательных решений судами. А это опять-таки поставило бы вопрос о компетенции судов.
96 Обсуждение этого решения Конституционного суда см. Peter Krug, Civil Defamation Law and the Press in Russia: Private and Public Interests, the 1995 Civil Code, and the Constitution, Part Two 14 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 297, pages 303-307, included in Appendix М. По всей видимости, российские суды общей юрисдикции, и в их числе Верховный суд, пока еще не восприняли предложение Конституционного суда разработать конституционные нормы в отношении дел о диффамации, а в частности дел, связанных с рассмотрением высказывания мнений критического характера.
97 Это требование включено как в Европейскую конвенцию (статья 10), так и в Международный пакт (статья 19).
98 См. European Convention, Article 10, and International Covenant, Article 19.
99 Обсуждение см. статью Krug, Part II, pages 327-331.
100 Обсуждение см. статью Krug, Part II, pages 316-322 (включая упоминание исследований постановления конституционного суда ФРГ 1958 года по делу Люта).
101 Это следует отличать от имеющихся у ответчика средств защиты (ссылка на соответствие истине, ссылка на добросовестность, или ссылка на общественную значимость). См. обсуждение этого вопроса ниже.
102 Следует заметить, что здесь имеется в виду та часть утверждения, которая придает этому утверждению характер диффамации (клеветы). Что же касается ложного утверждения, сопряженного с иным выражением дискредитирующего смысла, соответствующим, тем не менее, истине, то по такому утверждению ответчик не несет ответственности.
103 Иными словами, правдивое утверждение не является основанием для наказания, даже если оно носит дискредитирующий характер (то есть унижает достоинство истца). Защита ссылкой на истину соответствует представлению, что репутация или достоинство отдельного лица или фирмы представляет собой интерес, заслуживающий правовой защиты, только в том случае, когда репутация или достоинство унижается утверждением именно ложных фактов, а не оглашением просто каких-либо фактов дискредитирующего характера. В рассматриваемых по общему праву уголовных делах о подстрекающей к мятежу клевете, напротив, ссылка на соответствие истине вообще не принималась как защита. Именно это представление заложено при рассмотрении дел о защите чести отдельного лица и о защите государственных учреждений, о чем речь пойдет ниже.
104 В Австрии эта практика применяется в гражданских делах, а в Германии — в делах, где в качестве ответчика выступают средства массовой информации. Что касается США, то там Верховный суд постановил, что выступающее истцом частное лицо должно доказывать ложность утверждения в тех случаях, когда ответчик — средство массовой информации; и что выступающий истцом государственный чиновник несет, в частности, бремя доказательства ложности утверждения, чтобы доказать, что ответчик действовал сознательно либо с опрометчивым пренебрежением в отношении ложности утверждения.
105 В системах гражданского права, по всем признакам, не предусмотрены «квалифицированные привилегии» такого рода, какие предоставляются судами, действующими по общему праву. Под квалифицированной привилегией понимается привилегия, применяемая к данному конкретному делу, если только истец не может доказать, почему она не должна применяться в силу конкретных фактов данного дела.
106 Особо следует отметить большое число дел о диффамации в Российской Федерации в связи с тем, что истца назвали «фашистом» или приписали ему «фашиствующие» политические взгляды или устремления. Выражения оценочного характера, в такого рода делах, суды до сих пор рассматривают так, как будто они могут быть подвергнуты фактическому определению по категории дел, в которых предметом иска являются измышления фактического характера.
107 Если это не так, тогда иск на самом деле принадлежит к числу дел, которые не должны давать основания для иска о диффамации, но которые являются делом об «оскорблении», если такое правонарушение или преступление предусмотрено в законодательстве.
108 Вопрос о внесении этого принципа в свое законодательство о средствах массовой информации рассматривался литовским парламентом.
109 Эта проблема присуща системам права, где бремя доказательства соответствия истине возлагается на ответчика. Если ответчик получил информацию из конфиденциального источника, то перед ним стоит дилемма: либо молчать и тем самым подставить себя, либо нарушить договор конфиденциальности.
110 Эта практика принята во Франции и в Австрии. Что же касается США, то она не повсеместна, хотя существует во многих штатах и местностях. Важным постановлением Европейского суда по правам человека по этому вопросу является решение по делу Гудвина (Goodwin v. United Kingdom).
111 Многие из высказываемых здесь комментариев по поводу средств судебной защиты, возможно, относятся не только к делам, в которых речь идет об измышлениях, основанных на ложных фактах, но и к прочим делам о диффамации. Общая тема тут, в особенности по вопросу денежных убытков, в том, что во многих странах средства массовой информации уже заявили, что общие издержки судебного разбирательства, независимо от их исхода, представляют для них большую опасность, чем вопрос об ответственности в каждом конкретном деле. Может быть, эта тема особенно остро стоит во многих европейских странах с гражданско-правовой системой, где традиционно денежные убытки оценивались всегда значительно ниже, чем в таким странах, как США и Англия. Возможно, что при рассмотрении этих вопросов большое значение будет придаваться уравновешиванию противодействующих интересов во многих аспектах законодательства о диффамации, нежели исключительно вопросам возмещения убытков.
112 Во многих странах, как в гражданских, так и в уголовных делах о клевете, может также рассматриваться вопрос о возмещении денежных убытков пострадавшим.
113 В Австрии возмещение денежных убытков сводится к судебным издержкам, исключая, таким образом, возмещение морального ущерба.
114 См., например, статью 131 действующего Уголовного кодекса Российской Федерации.
115 Дополнительное обсуждение этого вопроса см. статью Krug, Part I, pages 861-862 (включая ссылки на это гражданское правонарушение в немецком и шведском законодательстве).
116 Такое положение соответствовало бы требованиям Международного пакта в части защиты чести и достоинства. См. статью Krug, Part II, pages 324-326.
117 В соответствии со статьей 10(2) Европейской конвенции допустимы ограничения «в интересах национальной безопасности», а в соответствии со статьей Международного пакта — в тех же самых интересах либо для защиты «общественного порядка». Вместе с тем эти интересы не упоминаются в числе прав личности, которые сами по себе гарантируются в других статьях этих конвенций.
118 Отличная трактовка этих вопросов дана в статье Дейвида Ризмана (David Riesman in 42 Columbia Law Review (1942) (в этой статье, в частности, рассказывается о том, как нацисты использовали дискредитирующие высказывания и измышления, чтобы подорвать демократические институты Веймарской Германии).
119 Примером в данном случае может служить решение (1995 г.) Федерального конституционного суда ФРГ по делу «Солдаты — убийцы». В отношении того, что писали об этом решении в немецких газетах и как вообще воспринимали его в Германии, см. Stephen Kinzer, In Berlin, Hot Talk on Free Speech, International Herald Tribune, January 16, 1996 [on Lexis, NEWS Library, CURNWS File].
120 Статья 20 представлена в статье Krug, Part II, page 340. США, при присоединении к Международному пакту, в отношении этой статьи пакта сделали оговорку на том основании, что эта статья противоречит Первой поправке к американской конституции.
121 О применяемости этого положения к штатам говорится в пункте Четырнадцатой поправки, рассматривающем вопросы правовой процедуры.
122 New York Times Co. v. United States (Douglas, J., concurring).
123 New York Times Co. v. United States (Brennan, J., concurring).
124 New York Times Co. v. United States (Black, J., concurring).
125 См. B. Schmidt, Jr., Freedom of the Press Versus Public Access (New York: Praeger Publishers 1976).
126 Во время вьетнамской войны, события которой освещались почти без цензуры, возможно было появление таких публикаций, как ошеломивший всю нацию рассказ Сеймура Геша о геноциде в деревне Ми Лай. См. D. Hallin, The «Uncensored War»: The Media and Vietnam (1986). Для сравнения можно сослаться на военные действия США против Ирака в связи оккупацией последним территории Кувейта. Эти военные действия управлялись и разыгрывались властями до такой степени, что их начало было приурочено точно к выходу в эфир вечерних известий.
127 См. 18 United States Code Section 793.
128 См. United States v. Semaan, 594 F2d 1215 (8th Cir. 1979), cert. denied, 441 U.S. 965 (1979); United States v. Truons Dinh Hung, 629 F2d 908 (4th Cir. 1980), cert. denied, 454 U.S. 1144 (1982).
129 См. United States v. Semaan, 594 F2d 1215 (8th Cir. 1979), cert. denied, 441 U.S. 965 (1979); United States v. Truons Dinh Hung, 629 F2d 908 (4th Cir. 1980), cert. denied, 454 U.S. 1144 (1982).
130 См., например, U.S. v. Morison 844 F.2d 1057 (4th Cir. 1988), rehearing denied (en banc), cert. denied, 488 U.S. 908.
131 См. 18 United States Code Section 795.
132 5 United States Code Section 552(b)(3).
133 Southeastern Promotions LTD v. Contad 420 U.S. 546 (1975).
134 См. Near v. Minnesota.
135 См. New York Times Co. v. United States; Chandler v. Florida 449 U.S. 560 (1981).
136 См. United States v. Progressive, Inc. 467 F. Supp. 990 (W.D. Wis. 1979) dismissed without opinion, 610 F2d 819 (7th Cir. 1979). Когда журнал «Прогрессив» решил опубликовать статью, рассказывающую о том, с какой легкостью можно получить документы о водородной бомбе, суд наложил шестимесячный запрет на опубликование этой статьи. Это был первый случай предварительного запрета на публикацию. Впоследствии выяснилось, что журнал не публиковал ничего такого, что не было доступно из многих прочих источников. См. Knoll, The H-Bomb and the First Amendment, 3 William & Mary Bill of Rights Journal 705 (1994).
137 Nebraska Press Association v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976).
138 Тут уместно вспомнить имевший место в октябре 1973 года инцидент, когда американские войска были приведены в состояние боеготовности из-за опасности, что СССР выступит на стороне Египта в его войне с Израилем. В своей последней книге Добрынин утверждает, будто Киссинджер приносил ему извинения за эту акцию американских властей. При этом Киссинджер пояснил, что на самом деле это была попытка отвлечь внимание от увольнения ряда чиновников министерства юстиции («Массового убийства в субботнюю ночь», как это событие вошло в американскую историю) за пять дней до этого, в результате чего усилились анти-никсоновские настроения, вспыхнувшие в связи с задержанием взломщиков в национальной штаб-квартире демократической партии в «Уотергейте».
139 29 Federal Register 10415, adopted July 1, 1964, printed July 25, 1964.
140 New York Times Co. v. Sullivan.
141 Constitution of Sweden (Конституция Швеции) 1989, Instrument of Government, chapter 2, article 1 (2) (гарантирующая свободу информации); Swedish Freedom of the Press Act, chapter 2, article 2 (гарантирующая доступ к официальным документам).
142 См., например, Swedish Freedom of the Press Act (Закон Швеции о свободе прессы), chapter 2, article 2 (оговаривающий право на запрет доступа к информации в целях защиты государства, центральной финансовой политики, контроля за государственными органами, уголовного преследования, государственных экономических интересов, неприкосновенности частной жизни, а также защиты определенных видов животных и растений).
143 5 United States Code Section 552(b)(1).
144 5 United States Code Section 552(b)(6).
145 5 United States Code Section 552(b)(4).
146 5 United States Code Section 552(b)(5).
147 5 United States Code Section 552(b)(3).
148 5 United States Code Section 552(b)(7).
149 5 United States Code Section 552(b)(8).
150 5 United States Code Section 552(b)(9).
151 John Doe Agency v. John Doe Corp., 493 U.S. 146, 152 (1989) (отказ в доступе к полицейским архивам согласно общим принципам).
152 См. Sean E. Andrussier, The Freedom of Information Act in 1990: More Freedom for the Government; Less Information for the Public, 1991 Duke Law Journal 753 (1991) (содержится критика тенденции учета общественного интереса в решениях судов низшей инстанции в спорах о доступе к государственной информации по закону о свободе информации, поскольку закон предусматривает безусловное оглашение некоторых видов информации).
153 См. Henry H. Perritt, Jr., Sources of Rights to Access Public Information, 4 William & Mary Bill of Rights Journal 179 (1995).
154 См. Henry H. Perritt, Jr., Law and the Information Superhighway Chapter 11 (1996) (содержит анализ толкований статутов штатов в рамках закона о свободе информации).
155 См. Miami Herald v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).
156 Miami Herald v. Tornillo, at 241.
157 Miami Herald v. Tornillo, at 254.
158 Miami Herald v. Tornillo, at 258.
159 Council Directive 92/44/EEC of 5 June 1992 on Application of Open Network Provision to Leased Lines, Doc. No. 392L0044, 1992 O.J. (L 165) 27 (применима в отношении передач между оконечными точками сети, за исключением коммутаторной службы); Commission Directive of 28 June 1990 on Competition in the Markets for Telecommunications Services, Doc. No. 390L0388, 1990 O.J. (L 192) 10.
160 В Германии, например, государственные вещательные компании должны придерживаться правила «внутреннего плюрализма». Monroe E. Price, The Market for Loyalties: Electronic Media and the Global Competition for Allegiances, 104 Yale Law Journal 667, 671 (1994); см. также Price, at 678-670 (речь идет о борьбе голландцев и бельгийцев за сохранение государственного контроля за телевидением несмотря на либерализацию, проводимую Европейским Союзом).
161 См. Council Directive 89/552 of 3 October 1989 on Television Without Frontiers, 1989 O.J. (L 298) 23.
162 Groppera Radio A.G. v. Switzerland12 Eur. Ct. H.R. (ser. A) at 321 (1990); Autronic A.G. v. Switzerland, 12 Eur. Ct. H.R. (ser. A) at 485 (1990).
163 См. Anne Moebes, Channels of Communication are Opening in Eastern Europe, 10 University of Miami Entertainment and Sports Law Review 1 (1993).
164 Термин «телекоммуникация» (главный термин, ограничивающий контрольные полномочия Федеральной комиссии по связи) в Разделе 4(43) Закона о коммуникациях определяется как «сеть связи для… передаваемой и получаемой информации без изменения формы или содержания». Под такую строгую формулировку не подпадают сети связи с коммуникацией пакетов, в частности, сеть Интернета.
165 Turner Broadcasting Systems, Inc. v. FCC, 114 S.Ct. 2445 (1994).
166 ACLU v. Reno, 929 F.Supp. 824 (E.D. Pa. 1996).
167 Federal Communications Commission CC RM No. 8775; available from http://www.fcc.gov/Bureaus/ Common_Carrier/WWW/hottopic.html#acta.
168 Pamela Mendels, Worldwide, Internet Restrictions Are Growing, New York Times, September 10, 1996 (Cybertimes edition) (об ограничениях в Китае, Сингапуре, Германии и Англии); Seth Faison, China Issues Rules to Control Internet, New York Times, February 5, 1996 (Cybertimes ed.) (о системе регистрации пользователей Интернета в государственных органах).
169 Nathaniel C. Nash, Germany Moves Again to Censor Internet Content, New York Times, January 29, 1996 (Cybertimes ed.) (речь идет об успешных шагах немецких прокуроров, направленных на то, чтобы убедить Интернет-провайдеров снять или блокировать доступ к страницам, содержащим «возбуждающие ненависть высказывания»).
170 См. Henry H. Perritt, Jr., Law and the Information Superhighway chapter 7 (1996) (дается анализ доводов в пользу государственного контроля).
171 ACLU v. Reno, 929 F. Supp. forthcoming.
172 ACLU v. Reno.
173 Международный пакт, статья 20(2) («Всякое выступление в пользу национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющее собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию, должно быть запрещено законом.»).
174 См., например, Minnesota v. Turner, No. C5-95-2668 (Minnesota, July 18, 1996); Idaho v. Salsbury, No. 21645 (Idaho, August 28, 1996).
175 См., например, Storer Broadcasting v. Wayne County Court, 810 F.2d 580 (6th Cir. 1987).
176 Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665 (1972).
177 См., например, Press-Enterprise v. Superior Court, 464 U.S. 501 (1984); Richmond Newspapers v. Virginia, 448 U.S. 555 (1980).
178 Pell v. Procunier, 417 U.S. 817 (1974).
179 Indiana Deptartment of Correction, Administrative Procedure No. 00-03-101 (1995).
180 California Penal Code Section 409.5 (Deering 1985 and Supp. 1989).
181 Ohio Revised Code Annotated Section 2917.13 (Anderson 1987 and Supp. 1988).
182 Sherrill v. Knight, 569 F.2d 124 (D.C. Cir. 1977). В решении по этому делу говорится, что от секретной службы было потребовано ясно сформулировать критерии и вескую причину отказа в пропуске для прессы в Белый Дом для профессионального журналиста, принятого в состав Галереи периодической печати, организации, аккредитующей в Белом доме журналистов, чье членство определяет не правительство, а такие же, как и он, журналисты.
183 Примером такого рода правил могут служить принятые в штате Флорида «Нормы поведения и технического освещения электронными и фотографическими средствами на судебных заседаниях».
184 См. Shevin v. Sunbeam Television Corp., 351 So.2d 723 (Florida. 1977) (речь идет о конституционности законов, запрещающих запись телефонных разговоров без согласия всех сторон, даже в тех случаях, когда запись ведется журналистами-расследователями).
185 National Heritage Committee, Privacy and Media Intrusion, 4th Report, House of Commons, Session 1992-1993.
186 См. Protection of Sources, WAPC News, June 1996 at 7, for a discussion of Goodwin’s Case.
187 См. Wilhelm, Protection of Sources: An International Review of Journalistic and Legal Practice, The Norwegian Institute of Journalism (1988).
188 Вопрос о том, предоставляет ли Первая поправка привилегию, рассматривался Верховным судом США в связи с делом Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665 (1972). Большинство пришло к заключению, что журналисты не имеют конституционного права отказываться от свидетельских показаний перед большим жюри присяжных, если они были свидетелями уголовного преступления. Но в случае иных обстоятельств признавалась квалифицированная конституционная привилегия; за такое решение голосовали пять членов суда, то есть большинство.
189 Cohen v. Cowles Media, 111 S.Ct. 2513 (1991).
190 42 United States Code Sections 2000aa, et seq. (1995).
191 Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555, 575 (1980).
192 9 Writings of James Madison 103 (G. Hunt ed. 1910).
193 Lewis, A Public Right to Know About Public Institutions: The First Amendment as a Sword, 1980 Supreme Court Review 1, 2-3 (1980).
194 Brennan, Address, 32 Rutgers Law Review 173, 177 (1979).
195 Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, at 587-88 (Brennan, J., concurring).
196 Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, at 587-88 (Brennan, J., concurring).
197 Talley v. California, 362 U.S. 60, 64-65 (1965).
198 Относительно истории анонимных выступлений и вопроса защиты, предоставляемой им по Первой поправке к конституции см. McIntyre v. Ohio Elections Commission, 115 S.Ct. 1511, 1516-1517 & n.4 & n.6 & 1525-1529) (Thomas, J., concurring).
199 VIII Wigmore on Evidence, Section 2374 (Rev. Ed. 1961).
200 См., например, Bruno & Stillman, Inc. v. Globe Newspaper Company, 633 F.2d 583 (1st Cir. 1980).
201 United States v. LaRouche Campaign, 841 F.2d 1176, 1182 (1st Cir. 1988).
202 A. Bickel, The Morality of Consent 84 (1975).
203 См., например, Globe Newspaper v. Superior Court, 457 U.S. 596, 604 (1982).
204 Globe Newspaper v. Superior Court, at 606.
205 Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia; Globe Newspaper v. Superior Court; Press-Enterprise Co. v. Superior Court, 464 U.S. 501 (1984) («Press-Enterprise I»); Press-Enterprise Co. v. Superior Court, 478 U.S. 1 (1986) («Press-Enterprise II»).
206 См. Globe Newspaper v. Superior Court.
207 Press-Enterprise II, at 14.
208 Lewis, at 25.
209 См., например, письмо Уильяма Орме, генерального директора Комитета по защите журналистов, к прези