Книжная серия "Журналистика и право"
Правовые вопросы журналистики и телекоммуникаций в США
Институт проблем информационного права
Лицензирование телерадиовещания в США
1. Осуществление государственного управления
электронными СМИ в США
Нормативная база. Полномочия и функции органов государственного регулирования СМИ
Основной объем законодательства о телерадиовещании в США относится к регулированию деятельности частных/коммерческих и общественных вещателей. Между тем, около половины частот, пригодных для телевизионного и радиовещания, входят в тот сектор эфира, который используется государственными службами, и им распоряжается Национальное управление по телекоммуникациям и информации (НАТИ — National Telecommunications and Information Administration). Выдача, изменение условий, продление и отзыв лицензий государственных (government-owned) станций регулируются актами президента США. Использование спектра частот государством, как правило, не связано с распространением массовой информации. Если электромагнитный спектр используется частными или общественными организациями, то их деятельность подпадает под юрисдикцию Федеральной комиссии по связи (ФКС — Federal Communications Commission) — административного правительственного агентства, наделенного широкими полномочиями по регулированию телерадиовещания (например, издание нормативных актов, осуществление лицензирования, надзор за деятельностью вещателей, административное разрешение возникающих споров).
Комиссия была создана в соответствии с Законом о связи (Communications Act) 1934 года — основным документом, регулирующим правовой статус вещателей в США. Она регулирует все виды деятельности, связанные с осуществлением «торговли между отдельными штатами и международной торговли при помощи проводной и беспроводной связи» (ст.1 Закона о связи), включая телеграф, телекоммуникации, в том числе сети связи общего пользования (common carriers).1 Таким образом, под юрисдикцию Комиссии подпадают сферы, которые в странах Европы контролируются раздельно органами регулирования вещания и телекоммуникаций. Последовательная государственная политика невмешательства в дела частного бизнеса обеспечила стабильное существование структуры ФКС: орган, созданный в 1934 году, не претерпел с тех пор ни одной радикальной реформы, хотя принципы практической деятельности ФКС менялись в соответствии с политической или экономической ситуацией.
Особенности американской системы органов государственного власти определили значительный объем и специфику полномочий Комиссии: она совмещает нормотворческие, исполнительно-распорядительные и «квазисудебные» функции трех ветвей власти. Это позволяет не относить административные агентства США ни к одной из этих ветвей, поэтому Комиссию можно считать наиболее независимой среди подобных органов в странах Запада при принятии решений и выработке собственной политики.
Однако «отраслевые» законы, аналогичные Закону о связи, делегирующие нормотворческие полномочия административному органу, в теории должны содержать основные принципы и критерии, определяющие границы делегирования. В случае с ФКС американские законодатели не следовали этой концепции. Статья 303 Закона о связи содержит перечень полномочий Комиссии по регулированию деятельности в сфере телерадиовещания. На техническом уровне она занимается распределением частот, пригодных для теле- и радиовещания и классификацией вещательных станций по характеру их деятельности, утверждением стандартов для оборудования. Одной из основных форм реализации распорядительных полномочий ФКС является лицензирование: Комиссия устанавливает требования к претендентам на получение лицензий и условия их выдачи, осуществляет надзор за соблюдением лицензиатами законодательства. Закон об административной процедуре (Administrative Procedure Act) 1946 года, содержащий общие требования к деятельности правительственных агентств, относит к процедуре лицензирования действия Комиссии по предоставлению, продлению, временному прекращению действия, аннулированию и изменению условий лицензии.
Статья 303(r) Закона о связи позволяет ФКС разрабатывать «любые нормы, не противоречащие действующему законодательству, необходимые для реализации норм настоящего Закона». Осуществление всех полномочий Комиссии обусловлено единственным требованием — соответствием «общественному интересу, удобству и необходимости» (public interest, convenience, and necessity — PICON standard), но отсутствие четкого определения «стандарта общественного интереса» предоставляет ФКС широкие возможности для толкования этого определения по своему усмотрению. В своей правоприменительной практике ФКС также вправе допускать исключения из собственных правил, если сочтет, что этого требует общественный интерес.
ФКС имеет широкие полномочия по осуществлению надзора за соблюдением законодательства о телерадиовещании и в случаях нарушений вправе применять к вещателю ряд санкций. Она может объявить вещателю замечание (advisory notice) за несущественные нарушения (несущественная неточность в оформлении документов, незначительное отклонение от технических требований, не связанных с качеством сигнала) с тем, чтобы такое нарушение было исправлено. За более серьезные нарушения вещатель получает официальное предупреждение (official notice), на которое обязан ответить Комиссии в течение 10 дней. ФКС параллельно может провести исследование проблемы самостоятельно, и в случае, если станция попытается дезинформировать ее о реальной ситуации, поставить вопрос о применении более строгих санкций. Наиболее сложные вопросы могут рассматриваться на слушаниях всем составом Комиссии. В редких случаях, когда длящееся правонарушение (условий лицензии или нормативных актов) наносит ущерб общественным интересам, ФКС направляет вещателю приказ о прекращении нарушения (cease and desist order), неисполнение которого позволяет Комиссии ставить вопрос об отзыве лицензии (ст.312(а)(5)).2
Отзыв лицензии является наиболее серьезной санкцией и на практике почти не используется, однако основаниям для применения такой санкции посвящена отдельная статья 312 Закона о связи. Первым и одним из самых значимых оснований, достаточных для отзыва лицензии, считается предоставление недостоверных сведений в заявлении или в ответе на дополнительные запросы Комиссии. ФКС может отозвать лицензию за преднамеренные или неоднократные нарушения Закона о связи, правил Комиссии, международных договоров США, условий деятельности станции, оговоренных в лицензии, а также за нарушение ряда статьей Уголовного кодекса, в том числе запрета на распространение непристойных материалов (статья 1464 Уголовного кодекса США). Преднамеренный или неоднократный отказ в предоставлении эфирного времени или права его покупки юридически правомочным кандидатом на выборные должности федерального уровня — это единственный случай, когда возможность отзыва лицензии предусмотрена за нарушение конкретного предписания (Титул 47 Свода федеральных предписаний (Code of Federal Regulations), ст. 73.1944), применяемого в юридической практике.
Менее серьезные нарушения, в основном технического характера (преднамеренное повреждение передатчика, преднамеренное создание помех на другом телевизионном или радиоканале), однократное нарушение какого-либо из актов, исполнение которых контролирует ФКС, а также распространение информации «непристойной по смыслу или значению (статья 303(m)(1)), может повлечь приостановление действия лицензии. Лицензия может быть аннулирована «автоматически», если станция не осуществляет вещание на протяжении 12 месяцев.3
Процедура разрешения возможных конфликтов едина во всех случаях предъявления претензий к лицензиатам со стороны ФКС: Комиссия обязана предупредить вещателя об имеющихся, по ее мнению, нарушениях и предоставить ему возможность отстоять свою позицию на слушаниях. При рассмотрении вопроса об отзыве лицензии бремя доказательства вины ответчика согласно статье 312(d) Закона о связи возложено на ФКС.
Глава 5 Закона о связи, включенная в него только в 1970-е годы, содержит перечень штрафных санкций за «преднамеренные и умышленные нарушения» Закона, правил Комиссии или международных соглашений, касающихся радиосвязи. ФКС налагает на вещателя штраф в большинстве случаев единичных нарушений (за несоответствие техническим требованиям, нарушения в ведении бухгалтерского учета на станции).4 Наиболее строгие наказания — штраф до 10 тыс. долл. и/или тюремное заключение на срок до 1 года. Нарушения, санкции за которые предусмотрены другими статьями Закона, могут дополняться денежным штрафом меньшего размера (до 500 долл. за каждый день нарушения). Взысканные с нарушителей суммы штрафов направляются в государственную казну. Эффективность системы штрафных санкций позволяет Комиссии крайне редко пользоваться такими инструментами, как издание приказов о прекращении нарушения.
Вне зависимости от исхода слушаний по поводу правомерности санкций, материалы таких разбирательств оказывают влияние на положение держателя лицензии и после разрешения конфликта.5 Все санкции являются в конечном счете карательными, поскольку вынесенные предупреждения и замечания могут послужить основаниями, достаточными для отказа в продлении срока действия лицензии.
Продление лицензии происходит сегодня по заявлению держателя в случае, если станция действовала в соответствии с интересами общества, не допускала серьезных или злостных нарушений Закона о связи или актов ФКС. При рассмотрении заявки на продление срока ее действия Комиссия в соответствии со статьей 307(a) Закона о связи вправе изменить условия лицензии, например, продлить ее на сокращенный «испытательный» срок (обычно 1-2 года вместо максимального срока в 8 лет).6 Серьезные или «злостные» нарушения правил Комиссии, а также в целом уклонение от исполнения общественного долга могут стать основанием для отказа в продлении срока действия лицензии (статья 309(k)(4) Закона).7 О вероятности такого отказа Комиссия обязана предупредить претендента и при необходимости провести слушания. Если слушания подтвердят невозможность продления лицензии, Комиссия сможет выставить на аукцион эту частоту, как если бы она была свободна.
Обязательства, с исполнением которых Комиссия связывает получение лицензии, являются обширными. Права, возникающее у держателя лицензии в отношении выделенной частоты, Закон о связи ограничивает условиями, содержащимися в самой лицензии и иных актах Комиссии и не приравнивает к праву собственности. Право пользования частотой предоставляется на максимальный срок в 8 лет (ст.309(h)). Предписания ФКС касаются очень широкого круга субъектов: к ним относятся практически все участники рынка связи, телекоммуникаций и вещания, каждый из которых обычно является держателем лицензии. Субъекты экономической деятельности в сфере СМИ, которые непосредственно не предусмотрены в Законе о связи и сами не осуществляют деятельность, для которой требуется разрешение Комиссии, попадают под ее юрисдикцию в процессе взаимодействия с держателями лицензий.8 Так, Закон прямо распространяет действия правил на юридические лица — корпорации, владеющие теле- и радиостанциями, но не называет среди субъектов регулирования теле- и радиосети. Однако согласно ст.303(i) Комиссия вправе принимать специальные правила в отношении станций, участвующих в «сетевом вещании». В таких правилах оговариваются требования к договорам о присоединении станций к сетям (договоры об аффилиации — affiliation agreements), регулирующим, в частности, взаимные права и обязанности сети и станции. За нарушения требований, предъявляемых согласно этим правилам к сетевому вещанию, станциям могут отказать в продлении срока действия лицензии.
Административное нормотворчество. Судебный контроль
Отсутствие в Законе о связи специальных запретов позволяет расширительно толковать права ФКС при осуществлении лицензирования, поскольку ее действия должны способствовать «максимально эффективному использованию радиочастот» (статья 303(g) Закона), то есть стандарту «общественного интереса» в понимании самой ФКС. Содержание ее предписаний должно соответствовать принципам, обозначенным в Законе о связи и судебной практике его применения. Их теоретической основой стали представления о вещании как уникальном способе распространения массовой информации, который должен был создавать информированное общественное мнение по социально значимым проблемам, причем источники информации должны быть многочисленны и конкурировать друг с другом. Традиции государственного устройства США потребовали от вещателей особого отношения к местной проблематике, и ФКС при распределении частот следовала этому приоритету, способствуя созданию системы местного вещания. При этом право Комиссии требовать от вещателей придерживаться «местной» тематики в содержании программ оставалось крайне ограниченным.9
Перечисленные принципы не получили детального юридического закрепления, укладываясь в положение Закона о связи о «стандарте общественного интереса». Судебная практика США к сегодняшнему дню свела к минимуму требования к четкости нормативных стандартов, поддерживая использование самых общих определений. Обширный пласт подзаконных актов, принятых Комиссией, породил многочисленные коллизии, поскольку суд также обладает широкими полномочиями в толковании Закона о связи и Конституции США. Суды остаются наиболее эффективным механизмом контроля за правомерностью действий ФКС. Практика рассмотрения споров разнообразна из-за отсутствия ясного юридического ориентира для административного нормотворчества и достаточной гибкости позиции судов.
Обжалование действий или законности нормативных актов ФКС возможно на основании положений Закона об административной процедуре: согласно статье 10(е)(2), решения административных органов не должны быть «случайными, произвольными, не должны иным образом противоречить законодательству, или представлять собой злоупотребление свободой усмотрения агентства или превышение его полномочий». Суд также вправе отменить предписание, норма которого признается «излишней», практически неосуществимой или «противоречащей общественным интересам». В соответствии с этим вещатели, возражающие против какого-либо решения ФКС в отношении их лицензии или считающие неправомерным изданное предписание Комиссии, вправе обжаловать ее действия в окружной федеральный суд или в Апелляционный суд округа Колумбия. Окончательное решение может принять Верховный суд США, который вправе отказать в рассмотрении дела, тем самым подтверждая решение суда предшествующей инстанции.
Право на обращение в суд возникает после исчерпания административных средств защиты, то есть рассмотрения спорной ситуации в самой Комиссии. В структуре ФКС функционирует Управление административных судей (Office of administrative law judges), осуществляющее основную часть квазисудебных полномочий ФКС: определение прав и обязанностей сторон в ситуации, когда нельзя установить четкий нормативный стандарт. Административный судья состоит в штате Комиссии, но не является членом ее бюро по СМИ, которое непосредственно осуществляет лицензирование и рассматривает возникающие споры.
Слушания перед административными судьями считаются первой инстанцией разбирательства по делу, которое затем может быть рассмотрено членами Комиссии. Эти рассмотрения, как и другие процедуры и слушания в агентстве, должны быть максимально открыты для общества в соответствии с Законом о свободе информации (Freedom of Information Act of 1966) и рядом других актов США, касающихся функционирования государственных органов, поэтому внутренние документы предусматривают условия доступа граждан к материалам дела и обнародования результатов их рассмотрения. Окончательное решение слушаний может быть обжаловано уже в судебном порядке.
Механизм судебного контроля над деятельностью ФКС, осуществляющей квазисудебные функции, имеет форму «партнерства», взаимодействия с судами в процессе разрешения спора. В связи с большим значением, которое американское право придает процедуре, суть спора в апелляционных судах не рассматривается, а проверяется лишь соблюдение «правовой процедуры» и полномочий сторон, участвующих в деле. Все представленные вещателями доказательства и данные экспертиз рассматриваются на этапе административного разбирательства специальными экспертными службами Комиссии. По существующей презумпции административного права ФКС воспринимается как эксперт в своей области, и в случае соблюдения процедурных положений и предоставления разумного обоснования своих решений Комиссия, как правило, выигрывает большинство дел.
В 1970 году суд обозначил основную задачу судебного контроля: получение разумно сформулированного обоснования для решения Комиссии,10 основанного на должном рассмотрении всех фактов и доказательств. Механизм судебного контроля, таким образом, должен заставлять ФКС принимать «разумные и обоснованные» решения под угрозой их отмены. На этом уровне действует и прецедентный принцип административного правоприменения: суд признавал «произвольным и случайным» необоснованное отступление от имеющейся модели решения по аналогичному делу.11
Суд, таким образом, в редких случаях предлагает собственную версию решения проблемы; при несогласии с позицией Комиссии он, как правило, отменяет ее решение или отправляет его на пересмотр из-за неопределенности формулировки или необоснованности выводов. В случае признания судом незаконным нормативного документа (например, предписания) Комиссии она имеет право вновь принять его в той же форме, однако оно не будет иметь обратной силы. Судебный контроль редко принимает такие «активные» формы: обычно судьи видят свою задачу в том, чтобы не допустить расширительного, выходящего за рамки компетенции ФКС толкования ею законодательства. Именно «партнерство» с судами позволило ФКС одержать несколько значимых судебных побед, в частности, ликвидировавших проблему противоречия концепции лицензирования Первой поправке к Конституции США.
Однако, Закон об административной процедуре содержит требования к процессу нормотворчества, которые должны обеспечить отражение в предписаниях реальных общественных потребностей и снизить вероятность возникновения споров. Планируя разработку правил, Комиссия должна опубликовать (обычно в официальном издании «Федеральный реестр») информационное сообщение о разработке той или иной нормы (notice of proposed rulemaking), содержащее обоснование необходимости нового предписания и его примерное содержание. Заинтересованные стороны могут в фиксированные сроки высказать по нему свои предложения и возражения. Если материалов Комиссии недостаточно или внесены серьезные замечания сторон, Комиссия публикует сообщение о проведении исследования проблемы (notice of inquiry), для которого заинтересованные представители общественности могут предоставлять имеющиеся материалы и наработки из практического опыта. Перед кодификацией нормы Комиссия может издать Заявление о намерениях (policy statement), информирующее об общих направлениях политики ФКС по рассматриваемому вопросу.12
При разработке правила Комиссия обязана рассмотреть все поступившие материалы, указать, как использовано каждое из них в предписании, и особо обосновать отказ учесть определенные возражения и комментарии в окончательной версии.13 Такой ответ Комиссии служит официальным подтверждением административного рассмотрения в случае возникновения спора в связи с данным правилом и дает основания для обращения в суд. Вследствие этого при разработке любого правила Комиссия получает огромное количество комментариев даже в отсутствие реальных возражений стороны на момент их поступления: ответ ФКС может быть использован при подаче иска после нескольких лет применения правила.14 Правило вступает в силу после издания приказа (report and order) Комиссии, если он не будет обжалован в течение срока, установленного Законом об административной процедуре.
Стороны, участвующие в нормотворчестве ФКС
В принятии решений Комиссия, реализуя собственные нормотворческие и исполнительные полномочия, учитывает также позиции сторон, влияние которых на политику этого органа опосредованно, но имеет определенную юридическую основу. Долгое время участие в процедурах ФКС частных лиц не допускалось: суд мог принять к рассмотрению жалобу истца, обычно вещателя, только если он непосредственно понес убытки или был лично вовлечен в спор. Мнение аудитории не учитывалось в процедуре конкурсных слушаний, пока в 1966 году суд по жалобе Единой церкви Христа не отменил решение ФКС о продлении лицензии одного из вещателей в Чикаго. Изначально Комиссия отказалась рассмотреть возражения аудитории, но суд признал, что именно граждане должны контролировать выполнение вещателем его общественных обязательств, поэтому их следует считать заинтересованной стороной. Потенциальные зрители станции получили право участвовать в выборе, предъявлять претензии и вступать в переговоры об их разрешении с претендентами. Целью гражданского представительства в административных процедурах стал контроль над тем, чтобы «бюрократия» отвечала реальным потребностям и запросам общества.15
Благодаря специфике объекта регулирования — массовости аудитории телерадиовещания — ФКС испытывает сегодня значительное влияние со стороны общественных групп. Влияние представителей общества на политику Комиссии определяется судебной практикой и диспозитивными процессуальными нормами. Граждане вправе подавать в Комиссию предложения о разработке правил, хотя она может по своему усмотрению отклонять их или инициировать процедуру разработки. Поскольку ФКС не может отслеживать программы всех вещателей, представители аудитории сегодня обращают внимание ФКС на нарушения ими действующих правил. Несмотря на то, что жалоба может быть подана непосредственно в Комиссию, для быстрого и эффективного решения проблемы предпочтительнее до этого обратиться к вещателю и в случае продолжения нарушения представить в Комиссию доказательства противоправных действий и копию ответа представителей вещателя. Однако большинство жалоб ФКС вынуждена отклонять на основании неподведомственности: Комиссия не может осуществлять цензуру программ вещателей, поскольку это приведет к нарушению Первой поправки к Конституции США и статьи 326 Закона о связи, или разбирать случаи диффамации, которые относятся к ведению судов.
Роль аудитории в большей степени сказывается на правоприменительной, а не собственно нормотворческой деятельности ФКС. Содержание нормативных предписаний больше зависит от действий Конгресса США, устанавливающего новые права или обязанности Комиссии в законе или корректирующего ее политику во время утверждения новых членов. Подотчетность ФКС Конгрессу США подчинена закрепленным в законе принципам взаимодействия ветвей власти: Конгресс утверждает ее членов и распределяет бюджетные средства. Политическая линия и основные принципы деятельности Комиссии, как правило, определяются партийной принадлежностью большинства ее членов. Президент США выбирает председателя Комиссии, который обычно тесно связан с исполнительной властью. В отличие от судебных органов, в административных органах председатель — «не первый среди равных, а лицо, определяющее линию поведения Комиссии».16 Однако фиксированный пятилетний срок пребывания членов ФКС на посту не позволяет осуществлять смену состава Комиссии одновременно со сменой большинства в конгрессе или с избранием нового президента. Такой режим постепенной замены состава ФКС представляет один из важнейших механизмов обеспечения независимости Комиссии. Закон также оговаривает порядок формирования ФКС, исключая финансовую заинтересованность или личные и профессиональные связи ее членов в регулируемой отрасли.
Бюджет ФКС разрабатывается Конгрессом США на два года вперед: на этот срок Комиссия представляет на утверждение конгрессменов смету, в соответствии с которой принимаются статьи законов о бюджете. Это также предотвращает зависимость ФКС от политической конъюнктуры и исключает финансовое давление при принятии отдельных решений, непопулярных среди членов Конгресса США. Объем средств, распределяемый между различными государственными органами, очень значителен, поэтому Комиссия обязана оправдывать затраты в отчетах, так как отсутствие активности того или иного органа становится для Конгресса прямым стимулом урезать его бюджет.17
Несмотря на гарантии независимости, прямое воздействие со стороны Конгресса США вносит серьезные коррективы в процесс нормотворчества ФКС. Поправки в Закон о связи и правила Комиссии часто вносятся именно законами о бюджете, поскольку такой метод позволяет преодолеть сопротивление оппонентов в ФКС. Средства на очередной двухлетний срок распределяются на условиях недопущения или, наоборот, обязательного принятия каких-либо норм в соответствии с требованиями законодателей. Таким способом Конгресс может бороться с политикой уступок в применении отдельных норм (выделяя сумму на условии строгого следования действующим нормам и недопущения исключений из правил) или препятствовать развитию определенных проектов (прямо запрещая расход средств на разработку и принятие конкретного нежелательного предписания).
Законы о бюджете постепенно меняют порядок обеспечения деятельности Комиссии, переводя ее на самофинансирование. Право взимать плату за некоторые услуги, оказываемые Комиссией вещателям (по распределению и оформлению лицензий и других документов, рассмотрению заявлений), было установлено еще в 1985 году, и вскоре после этого ФКС стала взимать сборы за рассмотрение любого заявления (application fees). Суммы выплат были незначительны и устанавливались в соответствии с традиционной политикой Комиссии, в частности, политикой содействия некоммерческому вещанию: некоммерческие станции освобождались от ряда сборов за рассмотрение документов.18
Принципиально новой стала предложенная Законом о бюджете 1993 года система сбора ежегодных выплат за пользования частотами (regulatory fees). Нововведение отменяло давнюю привилегию вещателей бесплатно получать в пользование часть общественного ресурса.19 Основанием для действий Конгресса США при принятии этой нормы была необходимость обеспечить финансирование нормотворчества и надзорных функций ФКС и компенсировать обществу использование его ресурса. В 1996 году Законом о телекоммуникациях (вносившим поправку к статье 309(j) Закона о связи) было разрешено проведение аукционов на частоты для привлечения дополнительных доходов в бюджет и материальное возмещение за использование спектра обществу как его собственнику. Однако по объему возникающих прав и обязанностей держатель лицензии, полученной путем аукциона, не отличается от тех, которые получили ее в результате других процедур.
Благоприятные для индустрии и интересов аудитории экономические последствия заключались в облегчении выхода на рынок новых участников, расширении конкуренции, развитии услуг в сельских регионах страны и поддержке операторов новых технологий связи. Комиссия должна была учитывать эти возможности при разработке своих правил, при определенных условиях предоставляя претендентам различные формы льгот, обычно снижение суммы выплаты (статьи 309(j)(3)(B), 309(j)(4)(C-D)).
2. Процедура лицензирования: выбор метода
Осуществлению лицензирования посвящены статьи 307-313 Закона о связи. Статья 309 касается непосредственно процедуры выдачи лицензии; сегодня она дает ФКС право использовать при этом метод случайного выбора среди нескольких претендентов (лотерею) или аукцион (competitive bidding system). По общему правилу, Комиссия должна, рассмотрев заявление с учетом всех условий, которые сочтет существенными в конкретном случае, предоставить лицензию, если это будет соответствовать общественным интересам (статья 309(а), 309(е)). «Рассмотрение существенных условий» в течение 30 лет подразумевало процедуру «конкурсных слушаний», которую Комиссия проводила в случае, когда на одну частоту подавали заявления несколько претендентов.
Нормативная база самого процесса лицензирования состоит из положений Закона о связи, уполномочивающих Комиссию выдавать, с учетом некоторых ограничений, лицензии на вещание всем претендентам, если это будет содействовать «общественным интересам, удобству и необходимости» (статья 307-а), и на определенных основаниях продлевать, приостанавливать или отзывать лицензию. ФКС вправе оставить свободным канал, если ни один из кандидатов не соответствует стандарту «общественного интереса». Закон о связи не содержит деталей процедуры осуществления этих правомочий, но согласно статье 303 Закона о связи ФКС самостоятельно определяет ее в своих нормативных актах. Этот аспект нормотворческой деятельности Комиссии затрагивает конституционные права вещателей. С одной стороны, к этим действиям применяется положение Конституции США о гарантиях должной правовой процедуры,20 с другой, среди вещателей было популярно восприятие отзыва или отказа в продлении лицензии государственным органом как акта цензуры. Этим объясняется особая значимость судебной оценки установленных ФКС «ведомственных» стандартов. Пробелы в регулировании процедуры стали причиной ряда судебных разбирательств уже в первые годы функционирования Комиссии. ФКС необходимо было унифицировать действия в аналогичных случаях, чтобы предотвратить обжалование ее решений.
Выдаче лицензии предшествовала комплексная процедура оценки претендента по нескольким категориям на основании выработанных ФКС критериев. При наличии единственного претендента на частоту Комиссия по упрощенной схеме определяла степень соответствия претендента минимальному «порогу» требований, рассматривая только определенный блок базовых критериев. При наличии нескольких претендентов на одну частоту было необходимо сопоставить все предложения и выяснить, какое из них наилучшим образом отвечает интересам общества.
Выработка соответствующих сопоставительных критериев для оценки деятельности вещателей была затруднена из-за сложности конкретизации их в форме объективных нормативных стандартов. На протяжении двух десятилетий лицензирующий орган в своей практике избегал применения какой-либо жесткой модели. Когда с принятием Закона о радио (Radio Act) 1927 года созданная им Федеральная комиссия по радио (ФКР) была обязана пересмотреть ранее выданные лицензии и переоформить разрешения только тем вещателям, которые работали в соответствии с новым актом, вещатели в «свободной форме» сами давали оценку своей работы. Юристы ФКР в этом случае сосредоточили внимание на технических показателях, не проводя сравнения программной политики, поскольку иначе отсутствие критериев сделало бы их решения уязвимыми в случае обжалования в суде.21 В то время незначительное количество вещателей позволило переоформить практически все лицензии.
По мере распространения телевещания решения Комиссии о выдаче лицензий все чаще становились предметом судебных разбирательств, и на основе опыта их разрешения в 1950-е гг. были сформулированы первые критерии, формализовавшие некоторые сопоставительные стандарты ФКС.
В 1952 году была разработана единая Таблица распределения полос частот (Table of Assignment), согласно которой территория США делилась на регионы и каждому из них присваивалось определенное количество частот в различных диапазонах. На этих частотах могли осуществлять вещание местные станции. Это распределение ограничило количество вещателей в регионах с учетом потребности той или иной территории в зависимости от площади и населения. Базовые требования к вещателям для каждой частоты определялись ее характеристиками и необходимой региону мощностью сигнала. Кроме того, ФКС обозначила несколько признанных ею приоритетов: обеспечение каждого американца доступом к программам как минимум одной станции, максимальный охват аудитории теле- и радиовещанием, содействие разнообразию источников информации, особое внимание к интересам и потребностям местной аудитории.22 На этих принципах были основаны дополнительные, сопоставительные технические и программные стандарты для оценки конкретных вещателей.
Базовые требования к держателю лицензии
Каждый участник деятельности, подпадающей под юрисдикцию ФКС, обязан соответствовать ряду требований, основанных на нормах Закона о связи и критериях, определенных практикой Комиссии.23 Для подтверждения этого претендент на получение лицензии или разрешения на строительство станции (construction permit) заполняет заявление (форма 302 или 301 соответственно).24
Заявление должно содержать сведения о правовом статусе и финансовом положении претендента, степени соответствия его предложения техническим стандартам, а также некоторые индивидуальные характеристики. Совокупность этих стандартов составляет специальный правовой статус вещателя с особыми взаимосвязями прав и обязанностей. К заявлению прилагается пакет документов, содержание которого менялось в разное время в зависимости от политики Комиссии.
Базовые характеристики, определенные Законом о связи, в основном касаются ограничений права на получение лицензии. Статья 310 этого Закона предоставляет такое право только гражданам США. Если претендент — юридическое лицо, то держателем лицензии оно может стать только в случае, если зарегистрировано в соответствии с законодательством США; при этом не более 20% его акций может контролироваться иностранной компанией.25 Проект закона о внесении поправок в Закон о связи, предложенный в 1995 году, предусматривал отмену подобных ограничений в отношении представителей государств, которые согласятся на аналогичные уступки в отношении американских компаний. Однако окончательная версия Закона о телекоммуникациях 1996 года оставила норму неизменной.26
До 1996 года статья 310 предусматривала, что представители высшего руководства компании (directors and officers) также должны были являться гражданами США, что препятствовало масштабному проникновению на американский рынок крупных иностранных компаний. Это положение, в частности, вынудило австралийского предпринимателя, президента корпорации «Ньюс корпорейшн» Руперта Мэрдока принять американское гражданство, чтобы американское подразделение корпорации получило право приобрести телевизионные станции на территории США. Отмена этого требования Законом о телекоммуникациях 1996 года стала одним из элементов либерализации законодательства, осуществленной этим нормативным актом.27
Для проверки соответствия нормам статьи 310 Закона о связи заявление на получение лицензии должно содержать сведения об организационно-правовой форме компании, ее партнерах и совладельцах. Ограничиваясь спецификой регулируемой сферы, ФКС не рассматривает статус тех партнеров потенциального вещателя, которые никак не вовлечены в деятельность компании, связанную с осуществлением вещания (например, производство и распространение программ), если это подтверждено документально.28 В случае, если на лицензию совместно претендуют несколько физических лиц (например, супруги), каждый должен соответствовать базовым требованиям.
Оценивая перспективы развития станции, ФКС запрашивает сведения о финансовом положении кандидата. Согласно действующему правилу, он должен располагать средствами, чтобы поддерживать работу станции без опоры на доходы от рекламы в течение трех месяцев со дня начала вещания. В Комиссию предоставляется смета расходов, включающая средства на приобретение необходимого оборудования (передатчика, антенны, студийной техники), покупку или аренду земли и здания, оплату различных технических и коммунальных служб, юридических услуг. Необходимая сумма должна быть представлена в виде наличных средств или соглашений о предоставлении кредита. При необходимости ФКС может потребовать дополнительные документы, касающиеся финансовой деятельности и доходов претендента за предыдущие 2 года.29
Вещателю необходимо следовать смете, поскольку ФКС принципиально отказывается продлевать срок, отведенный на постройку и запуск станции (3 года) по причине финансовой несостоятельности претендента.30 В соответствии со статьей 73.3598 Свода федеральных предписаний этот срок может быть продлен (на 6 месяцев, в некоторых случаях неоднократно) в случае действия непреодолимой силы (например, если строительству препятствует стихийное бедствие), а также если решение о выдаче разрешения на строительство станции обжаловано в административном или судебном порядке.
Технические сведения характеризуют другой базовый элемент статуса предполагаемого вещателя. Они содержатся в сертификатах о соответствии оборудования соответствующим стандартам, данных геологических и экологических экспертиз, описывают предполагаемую мощность передатчика и зону распространения сигнала. Техническая документация может включать также соглашения с жителями районов, прилегающих к зданию станции, об улаживании возможных претензий по поводу неудобств, связанных с ее работой.
Среди специфических требований к необходимой документации следует отметить включение в нее предполагаемого штатного расписания будущей станции, отражающего состав населения (по полу и расе) региона, в котором она планирует работать. Такое расписание должно соответствовать Программе обеспечения равных прав при найме на работу (Equal employment opportunity program), которую должна осуществлять каждая станция, в штате которой больше пяти человек. Каждый вещатель обязан предоставлять в ФКС ежегодные отчеты о ее выполнении.
Необходимым элементом комплекта документов на получение лицензии является концепция вещания претендента, то есть составленное в свободной форме примерное описание предполагаемых программ станции. Сегодня Комиссия предъявляет минимальные требования к ее содержанию. Нормативного стандарта не существовало и ранее, практика ФКС обозначила лишь общий принцип, что программы каждой станции должны удовлетворять «вкусы, потребности и пожелания общества в целом». Такое требование универсальности программ, рассчитанных на семейную аудиторию (с включением разных направлений музыки, информационных и образовательных, религиозных программ), появилось еще в 1940-е годы и было основано на концепции «общественной собственности» на эфир.31
ФКС избегала введения жестких критериев и слишком внимательной оценки программных концепций, так как подобная политика могла принять форму правительственного вмешательства. Долгое время важнейшим инструментом оценки нового претендента и его концепции были результаты его исследования состава, интересов и информационных потребностей предполагаемой аудитории (ascertainments of community needs), которые необходимо было представлять в ФКС. По специальной инструкции Комиссии 1971 года претендент обязан был выявить основные вопросы, интересующие жителей региона, опросив местных лидеров в сфере бизнеса, образования, религии, представителей власти, и на основании собранных сведений представить список десяти первостепенных проблем. Представители ФКС проверяли, насколько предлагаемая программная концепция учитывает результаты анализа.
Данный механизм применялся настолько строго, что в 1962 году в деле «Генри против ФКС» суд отклонил жалобу единственного кандидата, который соответствовал всем требованиям Комиссии, но не провел исследование интересов и потребностей потенциальной аудитории.32 ФКС отказала в предоставлении лицензии, поскольку именно такое исследование служило для ее экспертов критерием оценки программ с точки зрения потенциальной аудитории, а не по субъективным представлениям Комиссии о «хороших» и «плохих» программах. Нормы, кодифицировавшие это требование для радио, были отменены в 1981 году, для телестанций — в 1984 году. Однако соответствие программ вещателя интересам аудитории учитывалось в процессе лицензирования и в последующие годы, тем более что для этого в Законе предусмотрен особый механизм (статья 311(а)): при подаче заявления в ФКС кандидаты обязаны уведомить об этом городскую общественность через местную прессу или в собственном эфире (в случае продления действующей лицензии). Помимо обязательных документов Комиссия могла рассматривать также заявления, комментарии и жалобы, поступившие от представителей аудитории.
Закон о связи не содержит закрытого перечня «базовых» или «сопоставительных» критериев для оценки претендентов на лицензию, и он определяется действующими правилами Комиссии. Различные нормы требуют оценки комплекса индивидуальных характеристик, составляющих «репутацию» претендента. Они должны гарантировать соответствие вещания интересам общества. Требования ФКС предполагают отсутствие серьезных нарушений действующего законодательства, для действующего вещателя — на протяжении предыдущих сроков действия лицензии, для стороннего претендента — в тех видах деятельности, которыми он занимался до подачи заявления в Комиссию.33 Значимость таких нарушений дифференцирована, как и в случае отзыва лицензии. Наиболее серьезным считается нарушение Закона о связи и правил Комиссии, особенно случаи предоставления недостоверных сведений в правительственные органы (как правило, в ФКС), затем следуют нарушения других законов США (в первую очередь норм Уголовного кодекса), тем более при наличии обвинительного приговора по уголовному делу (felony conviction) в отношении претендента. Закон о связи в статье 313 прямо запрещает предоставлять лицензию претенденту, у которого она ранее была отозвана за нарушение антимонопольного законодательства. Если кандидат допускал эти или иные серьезные нарушения, его могут не допустить к участию в конкурсе или отказать в выдаче лицензии даже в отсутствие конкурсной ситуации. Но каждого из потенциальных вещателей Комиссия оценивает индивидуально в соответствии с представленной информацией и обстоятельствами дела.
Инструментом контроля со стороны инспекторов ФКС и представителей аудитории над уже работающим вещателем (при продлении лицензии или выдаче разрешения на вещание в другом городе) служит особый комплект документов, всегда находящийся в открытом доступе и содержащий сведения о правовом статусе вещателя, практических аспектах его финансовой и творческой деятельности (public inspection file). Сегодня, согласно предписанию ФКС, в комплект входят:
— документы, связанные с получением лицензии (копии заявлений в ФКС, материалы слушаний, заявление на продление лицензии;
— ежегодные отчеты о том, кто входит в число собственников компании и о происходящих изменениях в их составе;
— копии всех договоров о покупке времени для политической рекламы за предшествующие два года с указанием, когда и за какую плату время было предоставлено, а также справки о бесплатном эфирном времени, предоставленном в течение последних 72 часов перед выборами;
— штатное расписание, разработанное с учетом собственной программы обеспечения равных прав при найме на работу;
— ежеквартальный список «наиболее примечательных», с точки зрения вещателя, программ по местной проблематике;
— сведения о соответствии требованиям Закона о детском телевидении (Children’s Television Act) 1990 г.;34
— руководство «Общество и вещание» — документ, описывающий основные принципы отношений вещателя и аудитории, который был разработан ФКС в 1974 году;
— соглашения с местными компаниями кабельного телевидения о ретрансляции сигнала станции по их системам;
— письма (обращения, жалобы) от представителей аудитории и общественных групп и движений (хранятся в течение 3 лет).
Большинство документов вещатель обязан хранить по 5-7 лет. Это правило, в частности, позволяет отследить наличие нарушений действующего законодательства. Ранее особую важность представлял комплекс документов, касавшихся взаимодействия с аудиторией, в том числе различные соглашения с представителями общества и материалы возможных судебных разбирательств. Ежеквартальный список программ по актуальным местным проблемам содержит описание передачи, ее продолжительность и время выхода, а также имена спонсоров общественно-политических программ. Эти сведения служили свидетельством усилий вещателя по удовлетворению информационных потребностей аудитории и могли обеспечить ему преимущество на слушаниях при продлении лицензии в ФКС.35
Несмотря на либерализацию законодательства, ведение необходимой документации основано на формализованном правиле Комиссии, и его нарушение строго наказывается. Перечисленные документы могут использоваться при подаче жалоб в ФКС, поэтому правила требуют хранить их в доступном месте, обычно в здании, где размещена главная студия станции. Желающие могут ознакомиться с ними и за «разумную» плату получить необходимые копии. При этом вещатель не имеет права требовать сообщить мотивы, по которым запрашивают информацию.
Уступка лицензии
В каждом случае смены лица, являющегося лицензиатом ФКС, необходимо получить предварительное одобрение Комиссии. В соответствии со ст. 310(d) Закона о связи она должна оценить, будет ли новая ситуация на рынке соответствовать стандарту общественного интереса.36 Если уступка лицензии (transfer of license) происходит в результате продажи станции, Закон о связи ограничивает свободу усмотрения лицензирующего органа при принятии решения. Комиссия не имеет права сопоставлять нескольких претендентов, но вправе запретить переход лицензии к заявленному кандидату, если придет к выводу, что предложенный вариант противоречит каким-либо нормативным требованиям.
ФКС считает частые смены собственников нежелательными, поэтому с 1962 года существовал запрет продавать станции в течение 3 лет после получения лицензии. Считалось, что такая политика препятствует стремлению некоторых претендентов получать лицензии только с целью перепродажи новых станций, что «подрывало философию общественного интереса в лицензировании».37 Но в начале 1980-х гг. Комиссия сочла, что интересам общества будет больше соответствовать работа заинтересованного покупателя, чем вынужденного сохранять лицензию держателя, и запрет был отменен в 1982 году.
Различные формы уступки лицензии имеют различные правовые последствия. Особые предписания разграничивают формы «существенной» и «несущественной» смены контроля над станцией. В последнем случае вещатель подует в ФКС заявление по упрощенной форме («short form»). Под «несущественной» сменой контроля понимается передача лицензии одним или несколькими физическими лицами юридическому лицу, если эти же физические лица являются его собственниками или акционерами; от юридического лица к физическим лицам — его акционерам без существенного перераспределения их долей; реорганизация юридического лица без существенного перераспределения долей собственников; передача лицензии дочернему предприятию ее держателя (ст.73.3540 Свода федеральных предписаний). В таких случаях ФКС не проводит собственного исследования нового положения на предмет соответствия интересам общества. Для целей данной статьи существенным считается переход к другому собственнику более 20% акций юридического лица — держателя лицензии.
Сокращенная процедура без специальных рассмотрений используется в случае добровольных объединений и слияний компаний на основании договора. Такое отношение явилось следствием либерализации: более ранняя практика ФКС (до начала 1980-х гг.) показывает, что она редко доверяла самим вещателям оценку ситуации с точки зрения общественного интереса. После подготовки проекта договора стороны представляют его в ФКС. В течение 30 дней заинтересованные стороны вправе заявить в Комиссию о возможных возражениях по поводу предстоящей сделки, которые, как правило, отклоняются. На этом основании были попытки оспорить право ФКС рассматривать «сокращенные» заявления, однако суд не нашел в законе прямого предписания каждый раз затребовать все сведения о лицензиатах и подтвердил полномочия Комиссии устанавливать процедуру по своему усмотрению.38 В случае, если рассмотрение заявления затягивается, ФКС может выдавать временные разрешения на вещание претендентам, чтобы работа станции не прерывалась на время разбирательства в Комиссии.39
«Недружественные» поглощения являются, как правило, следствием финансового кризиса в одной из компаний, который позволяет более сильному конкуренту укрепиться на рынке. Управление нового собственника может оказаться более эффективным для укрепления позиции станции на рынке, однако в то же время это грозит ограничением разнообразия собственности в СМИ и созданием монополии. В таких случаях ФКС дает противникам сделки возможность представить возражения и при выявлении значимых препятствий назначает слушания, а договор о продаже не вступает в силу до рассмотрения проблемы. Претензии могут относиться как к покупателю, так и к продавцу, и в случае обнаружения нарушений или включения в договор недопустимых с точки зрения законодательства условий Комиссия запрещает его заключение. В случае, если она дает согласие на передачу лицензии, могут возникать другие спорные ситуации: например, требование после окончания срока действия лицензии на слушаниях не предоставлять новому держателю преимуществ действующего вещателя.
Законодательство предусматривает переход лицензии к правопреемнику в случае смерти или утраты правоспособности (legal disability) юридического или физического лица — лицензиата или контролирующего компанию-лицензиата. Комиссия должна своевременно получить письменное уведомление о случившемся, поскольку такие случаи также подлежат ее одобрению. Заявление о передаче лицензии по сокращенной форме подается возможным правопреемником в течение 30 дней после возникновения соответствующих оснований (ст.73.3541 Свода федеральных предписаний).
Процедура слушаний по вопросу передачи лицензии позволяет сопоставить аргументы сторон и обеспечить должную правовую процедуру. Отказ Комиссии одобрить сделку должен быть аргументирован и может быть обжалован в суде. В рамках административной процедуры Комиссия также должна давать сторонам возможность высказать и аргументировать несогласие с ее решением.40
3. Конкурсные слушания в практике лицензирования
Формирование сопоставительных критериев
Для разрешения типичной ситуации, когда ФКС приходилось принимать решение при выборе одного из нескольких правомочных претендентов на вещание, Комиссии необходимо было конкретизировать критерии для «дифференцированного» сопоставления кандидатов. Следуя юридической традиции США, ФКС руководствовалась положениями Закона о связи, развивая систему норм по модели общего права: критерии и приоритеты закреплялись в документах, носящих в основном рекомендательный характер,41 и правомерность вынесенных решений по конкретным спорам проверялась при судебном рассмотрении. Различные правовые решения применялись при возникновении спора о возобновлении лицензии работающего вещателя, а также при продаже станции, поскольку это действие согласно статье 310(d) Закона о связи также должно быть одобрено Комиссией.
Конкурсные слушания стали хронологически первой формализованной процедурой использования «квазисудебных» полномочий Комиссии с целью защиты стандарта «общественного интереса». Все более поздние модификации процедуры были в значительной мере продиктованы соображениями экономической целесообразности и процедурной простотой.
Постоянно возникавшие с 1950-х гг. споры между несколькими претендентами на одну частоту стимулировали работу по разработке единого свода критериев. Предлагавшиеся варианты оценивали предшествующий опыт работы в вещании, вовлеченность претендента в бизнес СМИ, его общественную деятельность,42 продуманность бизнес-плана. Поэтапно формировались критерии оценки концепции вещания; уже в 1946 году отчет Комиссии «Общественные обязательства вещателей» (Public service responsibilities of broadcast licensees) подчеркивал «желательность» трансляции программ, рассчитанных на наименее платежеспособную или ограниченную аудиторию и в силу этого не оплаченных рекламодателями (sustaining programs — детских, культурных и образовательных и т.п.).43 Формальные сведения о претенденте, представленные в его заявлении на лицензию, с конца пятидесятых годов стали дополняться жалобами на нарушения, допущенные в конкретных программах, и комментариями от представителей аудитории и конкурирующих вещателей.
Универсальный механизм оценки этой информации отсутствовал до 1965 года, когда в ФКС было принято в окончательной версии Заявление о проведении конкурсных слушаний при выдаче лицензий на вещание.44 Заявление четко обозначило основные «приоритеты», учитываемые на слушаниях: наилучшее качество оказываемых услуг (best practicable service to the public) и максимальное разнообразие контроля в сфере электронных СМИ. Признавая все возможные препятствия в создании единого свода объективных критериев (связанных с неизбежным различием точек зрения даже внутри Комиссии, а также с трудностями в установлении степени важности каждого из критериев), ФКС на основании принципов действующего законодательства, не содержащихся в императивных нормах, сформулировала характеристики для всестороннего рассмотрения предложений вещателей. Документ выделяет следующие категории:
1). Разнообразие контроля над собственностью в СМИ
Получаемое преимущество перед другими претендентами было обратно пропорционально объемам интересов заявителя в других СМИ на территории данного города, региона и всей страны, также на оценку влияют размеры и население города, количество действующих станций.
2). Участие собственника в работе станции (integration criterion)
Связь претендента с регионом вещания (постоянное или временное проживание в нем) предполагала его знакомство с интересами и потребностями аудитории, что должно было способствовать интересам общества. Преимущество составляли факт проживания претендента в данном городе на день подачи заявления, его общественная активность, непосредственное участие держателя лицензии в работе станции. Претендент должен был представить перечень всех, кто будет участвовать в управлении станцией, их должности, график работы, сведения об общественной деятельности.45 Преимущества, предоставляемые этим фактором, неоднократно обжаловались в суде; например, особый статус женщин-претендентов был отменен судебным решением как дискриминационный в 1990 году.
3). Предлагаемая программная концепция
Практика ФКС предоставляла преимущества «социально значимым программам» (информационным, общественно-политическим, детским) и передачам по местной проблематике. Соответствие вещателя критерию оценивалось по его исследованию интересов будущей аудитории; Комиссия отказалась от детальной оценки различий конкретных программ, чтобы избежать обвинений в нарушении Первой поправки.
4). Предыдущий опыт работы
Безусловным преимуществом считалось наличие опыта, который оценивался по ограниченной шкале «значительно выше среднего» / «значительно ниже среднего». Качество прежних программ позволяло «предсказать» возможности претендента на новом месте работы.
5). Эффективное использование частоты
По этому техническому критерию предпочтение отдавалось претенденту, мощность передатчика которого допускала больший охват аудитории. Оценка также зависела от особенностей конкретного рынка (площадь, население, количество уже вещающих станций).
6). Наличие собственного автономного генератора энергии
Соответствие этому условию требовало от претендента значительных затрат, но могло обеспечить непрерывную работу в случае нарушения снабжения региона электроэнергией.
7). Самостоятельная разработка частоты
Этим преимуществом оценивалась инициативность вещателя в расширении вещания в регионе. Преимущество на слушаниях, усиливающее конкурсные позиции претендента, было единственной компенсацией отказа в возмещении материальных затрат на разработку частоты даже в случае, когда в результате слушаний лицензию получал другой претендент. Данный критерий способствовал появлению на рынке новых компаний, разработке и появлению новых частот, и, следовательно, увеличению количества вещателей.
8). Индивидуальные характеристики претендента (character criterion)
К этим характеристикам относились возможные нарушения законодательства (в первую очередь норм Уголовного кодекса), по поводу которых вещатель ранее привлекался к ответственности. Критерий реализовывал положения Закона о связи, согласно которому наличие таких нарушений значительно ослабляло позиции претендента на слушаниях. В 1986 году этот критерий перестал учитываться на конкурсе, так как Комиссия ужесточила политику, переведя его в число базовых требований к претенденту. Наличие серьезных нарушений действующего законодательства становилось основанием для отказа претенденту в допуске к участию в конкурсе.
Практические проблемы и недостатки применения конкурсного метода
Заявление 1965 года не устанавливает общеобязательных правил, но описывает принципы практики лицензирования, которым следовало соответствовать, чтобы добиться успеха в ФКС. Не являясь нормативным документом, оно также не содержит необходимых (и характерных для нормативных документов — правил и предписаний ФКС) деталей, что позволяет оспорить применение критериев в конкретных разбирательствах. Отсутствие единой шкалы привело к несовпадению «оценочных понятий» в различных спорах и невозможности принятия решений по аналогии, что подрывало принцип прецедента в практике Комиссии.46 Сам стандарт сравнения допускал варианты: предложения держателя лицензии можно сопоставлять с действующим вещателем или другими «новыми» претендентами.47 Это породило проблему неравного положения действующего вещателя и его конкурентов в слушаниях о продлении лицензий.
Применение конкретных критериев выявило ряд противоречий. Так, положительная оценка предшествующего опыта вещателя не гарантировала равного уровня работы в другом городе (и для другой аудитории). Отсутствие у претендента собственности в СМИ в большинстве случаев исключало наличие опыта работы в вещании (особенно по управлению станцией). ФКС вынуждена была определять важнейший из противоречащих друг другу критериев.
Так, преимущество программ местного производства не всегда обеспечивало их информационную и образовательную ценность.48 Признав это, Комиссия с конца 1970-х стала учитывать не их количество, а наличие «добросовестных усилий» вещателя по освещению местной проблематики.49 Уязвимость этого критерия оценки концепции вещания проявилась, когда Комиссия в 1985 году отказалась возобновить лицензию станции Саймона Геллера, 98% эфирного времени которой занимали музыкальные трансляции, и освещение местной проблематики в существенных объемах вообще не было предусмотрено. Суд отменил решение Комиссии, решив, что ФКС нарушила Первую поправку к Конституции США, оценивая содержание программ претендента, имевшего преимущества по другим критериям.50
Несколько дел уже в 60-е — 70-е гг. выявили проблему сопоставления критериев местной (региональной) концентрации при оценке вовлеченности претендента в бизнес СМИ. Комиссия недвусмысленно подчеркивала нежелательность концентрации СМИ, даже если при этом не нарушены действующие антимонопольные нормы. Опираясь на тот критерий, ФКС дифференцировала статус вещателей в зависимости от того, на какой территории распространяется сигнал других станций или тиражи газет, принадлежащих претенденту. При разрешении споров Комиссия следовала принципу, что отрицательные последствия для плюрализма мнений будут меньше в том случае, если заявитель имеет собственность в одном или нескольких других регионах страны, но не на том рынке, на котором должна начать вещание новая станция.
Такая градация оценок ФКС особенно значима из-за того, что данный критерий учитывался практически на каждых слушаниях: как правило, на них конкурировали корпорации, имеющие другую собственность в СМИ, и индивидуальные, начинающие вещатели. В соответствии с Заявлением 1965 года ФКС придавала «фактору диверсификации собственности» решающее значение при прочих равных условиях. В некоторых случаях заявление претендента могли отклонить только по этому фактору, несмотря на преимущества по всем остальным критериям; однако в другой ситуации ФКС могла признать, что в городе «уже существует достаточное разнообразие» источников информации, и, например, признать приоритет за фактором предшествующего опыта работы в телерадиовещании. Непоследовательность ФКС в оценке традиционно приоритетного фактора диверсификации собственности часто объясняли политической ангажированностью членов Комиссии.51
Основанием для такого отношения было то, что изначально конкурсные слушания были административной процедурой, посредством которой ФКС — правительственное агентство, — выступая от имени общества, сопоставляла предложения претендентов со своим «ведомственным» стандартом общественного интереса. Угроза политической детерминированности решений Комиссии возникала, как правило, в период кризисных ситуаций.52 Попытки прямого вмешательства в деятельность ФКС предпринимались администрацией президента Р.Никсона. Однако представители различных органов власти не вправе самостоятельно принимать решения по вопросам, подпадающим под юрисдикцию ФКС, либо в административном порядке воздействовать на ее позицию.
Правомочной стороной при принятии решений Комиссией с правом подачи петиции или обжалования согласно Закону о связи (ст.309 (d)(1)) является любое лицо, чьи интересы оно может затронуть. ФКС признает такой статус за другими вещателями, действующими на том же рынке, и представителями аудитории. Эта позиция явилась результатом судебного толкования соответствующей статьи Закона, которым другие трактовки агентства были признаны неправомерными.
Ранее (с 1930-х гг.) ФКС считала, что возражения сторонних вещателей не могут быть основанием для отказа в лицензии.53 Обычно их претензии были вызваны ограниченностью рекламного рынка региона, дробление которого с учетом нового уменьшало прибыль других участников.
Позиция Комиссии изменилась в 1958 году после дела «Кэрролл против ФКС», в котором вещатели получили право участвовать в слушаниях, доказывая, что ухудшение экономического положения подорвет их возможности выполнять общественный долг. За тридцать лет действия прецедента («доктрины Кэрролла») ФКС ни разу не отказала в выдаче лицензии на основании таких претензий третьей стороны. Но в 1988 году доктрина была усложнена и действующих вещателей обязали доказывать: а) перспективу существенных финансовых потерь; б) неизбежность сокращения объемов социально-значимых программ; в) невозможность компенсации этого ущерба интересам общества работой новой станции.54 Эти условия применялись, пока в ФКС использовался метод конкурсных слушаний. «Доктрина Кэрролла» создавала предпосылки для большей демократичности и состязательности процедуры.
Процедура конкурсных слушаний 1950-х — 1980-х гг. требовала значительных затрат времени и средств, а большинство решений неоднократно пересматривались после обжалований в судах. Как правило, судебные разбирательства «провоцировала» допустимая в американском праве свобода толкования норм. Так, вещатели считали противоправным отклонение ФКС от принципа прецедента, когда в аналогичных ситуациях Комиссия придавала решающее значение разным критериям. В 1992 году Комиссия планировала принять систему баллов для оценки претендентов, при которой максимальная цифра в каждой категории менялась бы в зависимости от ее значимости при определении победителя, дифференцируя сами критерии по степени важности.55
Большинство лицензий действующих в США станций на протяжении нескольких десятилетий сохраняли одних и тех же держателей. В относительно ограниченной практике проведения конкурсных слушаний наиболее показательным примером служит так называемое «дело компании «РКО» (RKO) — вещателя, действовавшего на нескольких региональных рынках США с 1939 года. В результате процесса, проходившего в 1965-87 годах, компания потеряла лицензии на 16 принадлежавших ей теле- и радиостанций. Первый конфликт возник в 1965 году, когда претенденты на лицензию РКО в Лос-Анджелесе сообщили в ФКС о финансовых нарушениях, допущенных «материнской» компанией, по поводу которых Министерством юстиции велось расследование. Это серьезно подорвало положение компании на слушаниях по поводу лицензий на вещание в Лос-Анджелесе, а позже, в 1969 году — в Бостоне. В последнем случае газета «Бостон геральд» обвинила РКО в том, что ранее, когда газета выступила ее конкурентом на конкурсе в Бостоне, компания незаконно воспрепятствовала газете в получении лицензии. Несколько лицензий РКО в разных городах в этот период были продлены, поскольку она зарекомендовала себя как профессиональный вещатель, однако продление было обусловлено исходом разбирательства в Бостоне. Оно подтвердило «виновность» компании только в 1980 году. В отношении руководителей «материнской» корпорации «Дженерал Тайр» (General Tire) и компании РКО были выдвинуты обвинения Министерством юстиции и Федеральной комиссией по ценным бумагам. В ФКС эти обвинения стали основанием для объявления слушаний по проблеме соответствия компании РКО требованиям, предъявляемым к вещателю как «общественному поверенному».
Комиссия приняла к рассмотрению претензии к поведению отдельных лиц (в данном случае руководителя корпорации) и самой компании, хотя буквально нормы и требования при проведении конкурса относятся только к поведению вещателя и его способности действовать в интересах общества. Компания обжаловала действия Комиссии, которая не учла ее заслуги в качестве вещателя, в то же время ФКС признала поведение компании «недолжным» и выставила на конкурсные слушания 13 «условно» продленных ранее лицензий. Конкурсные слушания по поводу лицензии одной из станций были отменены благодаря принятой поправке к Закону о связи, предусматривавшей внеконкурсную выдачу или продление лицензии станции, вещающей в метровом диапазоне, если она создается или перемещается в район, в котором нет других таких станций. Остальные лицензии оспаривались несколькими десятками претендентов.
Объемный перечень нарушений, составленный ФКС в 1982-86 гг. (предоставление недостоверных сведений в Комиссию, искажение данных финансовых отчетов, выставление завышенных счетов рекламодателям, недобросовестная практика «материнской» компании РКО) позволил признать репутацию компании «неподобающей» для получения лицензии на пользование общественным ресурсом. Члены Комиссии выступали с предложением о продаже части станций представителям социальных меньшинств по сниженной цене (75% от рыночной стоимости материальной базы). При этом ФКС не выставляла обязательных «социально направленных» условий льготной продажи станций во избежание судебных исков от других претендентов с требованием предоставить им равные возможности.56
По свидетельствам участников процесса, реально поведение РКО не было намного хуже, чем у остальных действующих вещателей того времени. Редкие инспекции ФКС позволяли выявить лишь единичные нарушения, на которых, однако, демонстрировалась реальная строгость законодательства.
Подобные внутренние противоречия политики ФКС и непоследовательность решений поставили сам процесс конкурсного отбора в зависимость от частных обстоятельств и сформировали негативное отношение вещателей к этой процедуре. Ее административная сложность и постоянные обжалования решений, часто неоднократные, затягивали процесс выдачи лицензий и создавали «отдельные» правовые проблемы,57 как в случае рассмотрения заявлений на продление лицензии.
При всем несовершенстве применения, данная процедура представляет интерес как пример разрешения типичной проблемы лицензирования, вариант нормативной формулировки «оценочных» характеристик для принятия обоснованного решения.
Особенности процедуры продления лицензии
Действующая редакция Закона о связи предусматривает возможность выдачи лицензий на срок до восьми лет вне зависимости от типа станции и избранного диапазона вещания. Закон и нормативные акты Комиссии оговаривают процедуру и условия продления действия лицензии, для чего вещатель обязан подать в ФКС заявление по установленной форме. До 98% таких заявлений не создают конкурсную ситуацию или спор, когда сотрудники Комиссии инициируют слушания по собственной инициативе или на основании протеста заинтересованных сторон. Граждане или представители вещательного бизнеса свободны реализовать такое право, и вещатели до и после подачи в Комиссию заявления на продление обязаны сообщать об этом в местных СМИ, чтобы теле- и радиослушатели получили возможность заблаговременно прислать свои жалобы и предложения в ФКС. Однако слушания редко заканчиваются отказом в лицензии.58
Формально процедура продления лицензии упрощена сегодня до заполнения заявления на считанных страницах, из которого исключено большинство спорных вопросов, в частности, касающихся связи программной концепции и «потребностей аудитории». Время от времени Комиссия проводит инспекционные проверки перед продлением лицензии, однако они непосредственно затрагивают не более 4% произвольно выбранных вещателей.59 Вещатель обязан представить в ФКС ряд необходимых документов, в том числе отчет об произошедших изменениях среди собственников станции, а также материалы судебных разбирательств по возникавшим в связи с ее работой спорам, а при необходимости — детальное описание конфликтов и их разрешения. Но основой для применения санкций чаще всего служат жалобы представителей теле- и радиослушателей, поскольку ФКС специально не отслеживает возможные нарушения.
К наиболее распространенным причинам отказа в продлении срока действия лицензии относятся: предоставление в заявлении недостоверных сведений, нарушение процедуры, нарушения в финансово-хозяйственной деятельности станции (fraudulent billing), не одобренная ФКС смена собственников. При этом статистика показывает, что с 1934 года в таком продлении было отказано не более чем ста вещателям.60
В 1970-е гг. ФКС иногда признавала нарушением отклонение от заявленной концепции вещания. В качестве предмета рассмотрения на конкурсных слушаниях выступал формат вещания станции: в некоторых случаях именно внимание претендента к программам определенной тематики (образовательной, культурной, музыке определенных направлений и т.п.) позволяло получить лицензию. Американское законодательство прямо не требует соблюдения программной концепции как одного из лицензионных условий, но факт смены формата неоднократно оспаривался на слушаниях. Комиссия отказывалась считать это нарушением условий выдачи лицензии, негативно отражающимся на «конкурсной» позиции вещателя. Прецеденты ФКС и судебные решения по ним демонстрируют нехарактерное противоречие в юридической практике: задолго до периода дерегулирования вещания (1980-е — 1990-е гг.) именно суд противостоял «либеральной» позиции Комиссии.
Дело, связанное с проблемой формата вещания, впервые рассматривалось в 1970 году. Тогда апелляционный суд поддержал жалобу представителей общественных групп о недопустимости смены формата станции. Однако ФКС, которую суд обязал пересмотреть свое решение, не изменила позиции. В 1974 году компания, планировавшая приобрести станцию классической музыки в Чикаго и сменить ее формат, получила одобрение ФКС, поскольку «согласно Закону о связи возможности Комиссии влиять на программную политику должны быть минимальны».61
Апелляционный суд обязал ФКС каждый раз проводить слушания, чтобы определять, будет ли смена формата соответствовать общественным интересам, в то время как Комиссия считала допустимым отдать программную политику станций на усмотрение вещателей в соответствии с рыночной конъюнктурой. В деле 1974 года суд решил, что Закон о связи требует сохранения формата «в интересах общества», если иначе на рынке «исчезнет единственный источник программ такого типа».62 Решение суда противоречило многолетней политике ФКС и угрожало редакционной свободе вещателей.
ФКС было рекомендовано провести дополнительное исследование проблемы, и в 1976 году Комиссия подготовила отчет, в котором выразила опасения, что контроль над соблюдением заявленного формата со стороны агентства может явиться неконституционным и крайне обременительным методом административного надзора. На основании существующего законодательства невозможно определить факт смены формата или степень его «уникальности» для рынка, поэтому ФКС пришлось бы разрабатывать классификатор программ, использование которого обострит проблему конституционности процедуры лицензирования: объективных критериев для подобных оценок не существует. Комиссия официально выражает позицию в своем Заявлении, согласно которому необходимое обществу разнообразие форматов должно устанавливаться в результате конкуренции, которая лучше отражает меняющиеся предпочтения аудитории, чем государственное регулирование. ФКС отказалась ограничивать инновации в создании программ и свободу редакционной политики, так как это будет противоречить интересам общества, а соответственно основному нормативному принципу осуществления Комиссией своей деятельности.
В 1981 году другое дело, связанное со сменой формата, дошло до Верховного суда США.63 Суд признал право ФКС применять свое видение общественного интереса в рамках полномочий, предоставленных Законом о связи, поскольку судебные органы должны учитывать и уважать экспертную оценку и выводы Комиссии. Согласно толкованию Верховного суда Первая поправка к Конституции не дает каждому слушателю «права требовать от Комиссии сохранить в эфире свою любимую программу»,64 но обеспечивает интересы общества в целом, не устанавливая ограничений на то, какими методами (в том числе рыночными) будет обеспечено разнообразия мнений.
Решение суда в пользу ФКС не лишало граждан права подавать жалобы по аналогичным проблемам при выдаче или продлении лицензий, но подтвердило право Комиссии отклонять их в соответствии с заявленной политикой «невмешательства». Для вещателей этот прецедент стал аргументом защиты своих интересов в случае судебного обжалования смены формата.65
Изначально элементами концепции вещания могли быть фиксированные объемы времени для определенных типов программ, но с 1976 году ФКС не рассматривает их несоблюдение как нарушение лицензионных условий, понижающее шансы на продление лицензии. Комиссия установила количественный «предел отклонения» от концепции на уровне 15-20% от заявленного объема программ различных типов. Компания могла потерять лицензию, если не объясняла причины значительного отступления от плана.66 В интерпретации ФКС, таким образом, интересы общества требовали от вещателя последовательности и верности своим обещаниям.
При этом любые нарушения, связанные непосредственно с содержанием программ, крайне редко учитывались на слушаниях, и для отказа в продлении такого рода нарушения учитывались лишь наряду с другими,67 как правило, недисциплинированностью или халатностью со стороны владельцев и сотрудников станции. Так, сообщение Комиссии недостоверных сведений было «почти фатальным» для претендента вне зависимости от содержания самих сведений: достаточно было самого факта сокрытия истины. В 1964 году в ФКС были инициированы слушания по жалобе на «неприличные» выражения в программах станции компании «Брендивайн» (Brandywine), и это привело к лишению ее лицензии. Аргумент защиты станции сводился к тому, что ее директор не был информирован о трансляции «непристойностей», но в результате лицензия была отозвана не за неподобающие программы, а за «недолжный уровень контроля руководства над работой станции». Риск, что вещатель потеряет лицензию из-за претензий к программной политике, всегда был очень низок, поскольку задача ФКС — не оценивать содержание программ, а следить за общей сбалансированностью и многообразием точек зрения в эфире. Попытки декларировать необходимость ответственности (т.е. на практике самоцензуры) вещателя могут быть приравнены к нарушению Первой поправки.
Отказ в продлении лицензии не считался санкцией Комиссии, поскольку формально претендент проигрывает в конкурентной борьбе. Однако угроза поражения должна была обеспечивать эффективность работы станций, а многолетняя практика почти «автоматического» продления лицензий подрывала этот механизм. Проводимые в обеспечение должной правовой процедуры слушания68 на практике имели предопределенный результат, несмотря на то, что преимущества действующего вещателя не оговаривал ни один нормативный акт. Прецедент дела станции WBAL компании «Херст рэдио», обозначивший преимущество «сохранения на канале ранее существовавшей программы», применялся почти 20 лет.69 Для действующих вещателей это было важной гарантией стабильности бизнеса.
Закон о связи не вводил существенных процедурных различий между выдачей и продлением срока лицензии, и ФКС неоднократно заявляла о намерении официально предоставить им преимущества. Соответствующее Заявление ФКС было отменено судом в 1971,70 но в то же время в его решении бремя доказательств того, что лицензия действующего вещателя не должна быть продлена из-за низкого качества работы, была возложена на конкурентов. Отсутствие кодифицированного правила оставляло Комиссии право (хотя и оспоримое), изменить свою политику. Так, из применения сопоставительных критериев ФКС было очевидно, что позиция любого претендента, который имеет другую собственность в СМИ, будет ослаблена при получении или продлении лицензии, даже если он многие годы работал на канале.71 Поэтому в 1969 году вещатели безуспешно лоббировали в Конгрессе США внесение соответствующего изменения в ст.309 Закона о связи, однако тогда «предопределенность» продления лицензии (renewal expectancy) не была принята в качестве официального конкурсного критерия, и незначительные нарушения могли лишить держателя лицензии этого преимущества на слушаниях.
После того, как в 1981 году продление срока действия лицензий с 3 до 5 лет для телестанций и 7 лет для радиостанций повысило их «вес» в глазах предпринимателей, участились случаи, когда сторонние претенденты оспаривали заявления на продление лицензии с тем, чтобы отозвать свою заявку, получив «отступное», то есть договорившись с действующим вещателем о выплате определенной суммы денег. Это потребовало принятия мер защиты действующих добросовестных вещателей: в 1989 году Комиссия ввела запрет на такие соглашения между конкурентами и подтвердила обязанность «сторонних» претендентов доказывать необходимость смены владельца лицензии. В 1992 году, планируя пересмотр Заявления о проведении конкурсных слушаний 1965 года, ФКС предложила заменить фактор «предшествующего опыта работы» преимуществом вещателя, ранее работавшего на конкурсной частоте, считая предпочтительным «сохранение ранее существовавшей программы».
Национальная ассоциация вещателей (НАБ — National Association of Broadcasters) тогда же предложила особо оговорить случаи, когда станция не получает значимых конкурсных преимуществ по другим критериям, но вносит вклад в разнообразие источников информации на рынке.72 Защищая права наиболее заинтересованных в телерадиобизнесе предпринимателей, Комиссия, в свою очередь, предлагала преимущества на слушаниях тем, кто готов был взять на себя обязательство не продавать станцию в течение трех лет.
Варианты модификации процедуры конкурсных слушаний не были использованы на практике, поскольку многие спорные моменты процедуры продления лицензий были ликвидированы с принятием в 1996 году Закона о телекоммуникациях. Содержащаяся в нем поправка к статье 309(k)(4) Закона о связи запретила ФКС принимать заявки конкурентов при рассмотрении заявления станции на продление действия лицензии на новый срок, прежде чем Комиссия не убедится в невозможности «внеконкурсного» продления лицензии на основаниях, предусмотренных данной статьей.
4. Либерализация процедуры
Роль экономических приоритетов
В 1993-96 гг. в статью 309 Закона о связи и акты Комиссии было внесено несколько поправок, допускающих применение при распределении частот таких механизмов, как лотерея и аукцион. Лотерея использовалась с 1982 года при выдаче лицензий на «второстепенные» услуги, такие как телерадиовещание с использованием передатчиков малой мощности, а в слушаниях по распределению лицензий на эфирное телерадиовещание — в случае равенства позиций нескольких претендентов (tie-breaking mechanism). Но председатель ФКС в годы правления президента США Р.Рейгана Марк Фаулер, а затем сменивший его Деннис Патрик выступали против определения государством интересов общества. Они стали использовать этот метод как альтернативу слушаниям при разрешении спора между претендентами, соответствовавшими базовым требованиям. В случае использования лотереи получение лицензии не требовало от претендента значительных финансовых затрат, но этот механизм также не обеспечивал эффективного использования частотного ресурса в интересах общества. Большинство участников лотерей не имели финансовых возможностей наладить и поддерживать работу станции, поскольку их целью была последующая ее перепродажа.73 Согласно ст.309(i), сегодня Комиссия вправе применять метод «случайного выбора» при первоначальной выдаче лицензии (initial licensing) или выдаче разрешения на строительство станции, за исключением случаев, когда за пользование ее услугами (например, за прием телепрограмм) предполагается взимать плату.
Использование метода аукциона было рекомендовано Комиссии с учетом того, что факт бесплатного получения частоты несколько десятилетий лишал общество финансовой компенсации за пользование ресурсом.74 Поэтому идея проведения аукционов на частоты была продиктована не только политикой либерализации законодательства в 1980-е годы, но и экономическими соображениями. Впервые процедура аукциона была разрешена в 1993—1994 гг. при распределении частот, ранее не использовавшихся в коммерческих целях (для коммерческого вещания),75 а также лицензий на деятельность с использованием электромагнитного спектра, не связанную с эфирным телерадиовещанием (услуги сотовой и пейджинговой связи, спутникового вещания и т.п.). Получение лицензии в результате аукциона требовало выплаты крупных денежных сумм, и чтобы окупить их, победители стремились в минимальные сроки начать работу. Поэтому данный метод позволял привлечь претендентов со значительными финансовыми возможностями. Заниженные размеры ставок стимулировали интерес к развитию подобных услуг в сельских и малонаселенных регионах страны.76
Смена метода лицензирования эфирного телерадиовещания была вызвана также возникшими юридическими препятствиями в осуществлении прежней конкурсной методики. С 1994 года выдача лицензий в ФКС была практически заморожена после того, как Апелляционный суд округа Колумбия признал «случайным и произвольным» основной критерий конкурсных слушаний — участие держателя лицензии в управлении станцией.77 Решение суда образовало пробел в регулировании, поэтому рассмотрение всех заявлений на возобновление и продление лицензий, поданных в ФКС, было отложено на неопределенный срок. В этой ситуации Комиссия в 1995 году отменила запрет на разрешение конкурсной ситуации путем соглашений между претендентами, что позволило во многих случаях ликвидировать конкурсную ситуацию и выдать лицензию единственному кандидату без проведения слушаний.78
Аукционы в лицензировании телерадиовещания
Распределение на аукционе лицензий на эфирное телерадиовещание было впервые предусмотрено проектом Закона о бюджете 1995 года, однако это положение было исключено в процессе доработки под угрозой президентского вето.79 Необходимая поправка была принята Конгрессом в 1997 году и поддержана ФКС. Принципы проведения аукционов позволяли получить лицензию той стороне, которая «оценивает ее выше, чем другие», что должно было обеспечить финансовую компенсацию обществу. Новый метод позволил реализовывать более объективные общественно значимые цели: договор о передаче права использования частоты мог включать обязательства претендента развивать определенные услуги в определенном объеме (например, обеспечить телефонной связью население в сельских или труднодоступных районах). Комиссия предоставляла «льготы» при определении окончательной суммы компаниям с меньшими доходами, вводила точные количественные ограничения монополизации.80 Новая процедура поменяла ориентиры ФКС в разработке правил: регулирование размеров выплат стало единым механизмом реализации целей Комиссии по достижению разнообразия собственности или по защите эфирного ТВ.81
Правила ФКС по проведению аукционов были приняты только летом 1998 года. Этот метод не был предназначен исключительно для получения прибыли в бюджет: правила должны были отражать традиционные стандарты интересов общества (статья 309(j)(7)(а)). Комиссия учитывала особое положение тех вещателей, заявления которых поданы в расчете на процедуру и критерии конкурсных слушаний: их необходимо было изменять в соответствии с новыми требованиями.82 Процедура должна была быть организационно упорядочена и отлажена, чтобы в кратчайшие сроки рассмотреть массу заявок (1328 на лицензию на радио- и 462 на телевещание),83 поданных в ФКС и не рассмотренных со времени отмены конкурсных критериев.
Приказом от 7 августа 1998 года ФКС решила применять метод аукционов для рассмотрения всех заявлений, включая и те, которые были оформлены в соответствии с конкурсными критериями. Аукцион был признан наиболее быстрым и эффективным способом разрешения споров. В новых правилах были отражены сомнения некоторых членов Комиссии, касавшиеся необходимости защиты интересов малого бизнеса, компаний, работающих в сельских районах, представителей социальных меньшинств, как того требует статья 309(j)4(D) Закона о связи.84 Для поддержки разнообразия собственности в СМИ ФКС решила на 35% снижать сумму взноса для претендентов, которые не имели другой собственности в СМИ, и на 25% для тех, кто являлся совладельцем не более 3-х средств информации.85 Эти льготы продолжали давнюю политику Комиссии, видевшей основной своей целью обеспечение разнообразия собственности в СМИ. Претендент лишался права на снижение взноса, если какие-либо из трех СМИ в его собственности уже работали в том же регионе, где он предполагал начать вещание.86 Эти условия не должны были создать конституционной проблемы, как это происходило с большинством ранее существовавших критериев, поскольку не были обусловлены содержанием концепции вещания.
Применение новых правил позволило реализовать задачи Закона о бюджете,87 однако в новой политике ФКС до сих пор существуют изъятия. Так, метод аукциона не может применяться в случаях распределения частот, зарезервированных для некоммерческого вещания, в целях защиты особого статуса общественных вещателей.88 Но в случае, если некоммерческий вещатель принимает участие в конкурсе на «коммерческую» частоту, на него распространяются общие для всех условия (хотя это соответствовало бы традиционной политике Комиссии по поддержке общественного вещания).89 На сегодняшний день использование новой процедуры пока не создало значительных правовых проблем для ФКС и может считаться практичной формой реализации новой концепции отношения к частотному ресурсу.
Примечания
1 Статья 706 Закона о связи позволяет Президенту в чрезвычайной ситуации закрыть или перевести в распоряжение правительства любые вещательные станции, изменить или приостановить действие любого акта Комиссии. При этом государство обязано возместить собственнику станции ущерб, вызванный принудительным отчуждением.
2 Это не относится к приказам о прекращении нарушения, изданным в соответствии с другими статьями Закона (в отношении, например, общественных сетей связи и т.д.).
3 The Telecommunication Act of 1996. Co-chairs Richard E. Wiley, R. Clark Wadlow. New York, 1996. P.195.
4 Комиссия отслеживает многие нарушения в финансово-хозяйственной деятельности станции, самые распространенные среди них — завышение расценок на трансляцию политической рекламы в предвыборный период или представление недостоверных данных в счетах рекламодателям.
5 Закон не предусматривает строгих требований к «форме» претензии, то есть в зависимости от ситуации рассматриваются любые материалы слушаний и официальные замечания различной строгости.
6 Bittner J. Law and Regulation of Electronic Mass Media. 2nd ed. Englewood Cliffs, N.J., 1994. P.50.
7 В период применения процедуры конкурсных слушаний «серьезность» подобных нарушений понижала шансы действующего вещателя на победу.
8 Holsinger, Ralph L., Dilts, Jon P. Media Law. 3rd edition. New York, 1994. P.450.
9 Edwards, David.V. The American Political Experience: the Introduction to Government. 4th ed. Englewood Cliffs, 1988. P.201.
10 Greater Boston TV Corp v FCC (1970). Brotman, Stuart N. Judicial Review of the FCC: the Developing Legacy of Greater Boston. // Journal of Communication. 1980. No.1. P.31.
11 Burnham, W. Introduction to the law and legal system of the US. 2nd ed. St.Paul, Minn. 1999. P.199.
12 В некоторых случаях Комиссия может ограничиваться изданием такого Заявления и следовать ему в своей практике, не налагая на вещателей нормативных обязанностей. Подробнее см. раздел о проведении конкурсных слушаний.
13 Burnham, W. Op.cit. P.195.
14 Правовые аспекты лицензирования телерадиовещания и телекоммуникаций. / Под ред. Г.Винокурова, А.Рихтера, В.Чернышова. М.: Центр «Право и СМИ», 1999. С.144.
15 Palumbo, D., Maynard-Moody, S. Contemporary Public Administration. New York, 1991. P.258.
16 Powe, L. American Broadcasting and the First Amendment. Berkeley, 1987. P.69.
17 Bittner J. Op.cit. P.47.
18 Какие-либо разрешения, выданные на льготных основаниях, были недействительны в случае, если держатель начинал осуществлять соответствующую деятельность на коммерческой станции. // NAB Broadcast Regulation Review. Washington, 1996. P.33.
19 Peter K. Pringle, Michael F. Starr, William E. McCavitt. Electronic Media Management. 3rd edition. Boston-London, 1995. P.249.
20 Четырнадцатая поправка к Конституции США гарантирует, что «никто не может быть лишен жизни, свободы или собственности без должной правовой процедуры». Вещатель не обладает правом собственности на частоту, но получение им прибыли от работы станции позволяет ссылаться в подобном случае на это положение. // Hemmer, Joseph D. Communications Under Law. V.2.: Journalistic Freedoms. Metucher-London, 1980. P.260.
21 Powe, L. Op.cit. P.64.
22 Overbeck W., Pullen J. Major Principles of the Media Law. New York, 1993. P.329.
23 Исключения составляют: передача телетекста и субтитров существующими вещателями, АМ-станции с очень малой мощностью и областью распространения сигнала; теле- и радиостанции с ограниченной аудиторией (например, станция университетского городка); службы, использующие электромагнитный спектр, сигналы которых не связаны с телерадиовещанием и не принимаются с помощью обычных приемников // Head, S., Sterling, C. Broadcasting in America: a Survey of electronic Media. 8th edition. Boston-New York, 1998. P.339.
24 При получении разрешения на строительство в нем оговариваются основные технические характеристики будущей станции. Если к установленному в разрешении сроку держатель способен обеспечить работу станции в соответствии с ними, он вправе получить в ФКС лицензию и начать вещание или обратиться в Комиссию с обоснованной просьбой о продлении срока строительства.
25 По ст.310(b)(4) юридическое лицо — держатель лицензии также не может контролироваться компанией, более 25% акций которой принадлежит иностранным акционерам. Однако в этом случае ФКС вправе выдать лицензию, если сочтет, что это соответствует стандарту общественного интереса.
26 NAB Broadcast Regulation Review. Washington, 1996. P.10.
27 The Telecommunication Act of 1996. Co-chairs Richard E. Wiley, R. Clark Wadlow. New York, 1996. P.195.
28 Creech, K. Op.cit. P.98.
29 При работе с ФКС претенденты могут пользоваться справочниками Комиссии, которые содержат обновляемые списки необходимых документов и образцы заполнения заявлений.
30 Изменение сроков постройки станции возможно после рассмотрения в Комиссии соответствующего заявления. Однако ФКС не удовлетворяет подобные просьбы, если они вызваны недостатком средств на постройку. // Bittner J. Op.cit. P.193.
31 Именно эта концепция оказалась наиболее уязвимой с развитием технологий и новых видов СМИ: экономические условия заставили ФКС отказаться от требования универсальности программ, поскольку появилась возможность выбора источников информации. В результате либерализации законодательства стало возможно появление «специализированных станций», которые были вправе выпускать программы для определенной узкой аудитории.
32 Это один из нескольких случаев, когда в лицензии было отказано кандидатам, которые представили одинаковые концепции вещания для станций в разных городах.
33 Претендент обязан представлять финансовые отчеты и документы об уплате налогов за предшествующие два года деятельности.
34 Сюда входит еженедельный объем программ, отвечающих информационным и образовательным потребностям детей, и сведения об объеме рекламы, содержавшейся в детских программах
35 Вещатель не мог рассчитывать на «автоматическое» возобновление лицензии, если его программы не соответствовали четко определенным в результате исследования интересам различных слоев общества // Bittner J. Op.cit. P.195.
36 Stephen F. Sewell. Hostile Tender Offers for Companies Holding Licenses Issued by the Federal Communications Commission. // Federal Communications Law Journal. V. 49. No.1. June 1996. www.law.indiana.edu/fclj/fclj.html.
37 Barton Carter, T., Franklin, Mark A., Wright, Jay B. The first amendment and the fifth estate: regulation of electronic mass media. 2nd edition. Englewood Cliffs, 1989. P.133.
38 Решение по делу Black Citizens for a Fair Media. Закон о телекоммуникациях 1996 года прямо запрещает требовать от претендента на продление срока действия или переоформление лицензии а) сведений, уже представленных в Комиссию ранее и не изменившихся; б) сведений, не имеющих существенного значения для процедуры, для которой они затребованы. Krasnow, Ervin V., Goodman, Jack N. The «Public Interest» Standard: The Search for the Holy Grail. // Federal Communications Law Journal. V. 50, No. 3. http://www.law.indiana.edu/fclj/fclj.html.
39 Rattner, Steven. Broadcast deregulation at Wall Street. // Gannett Center Journal. Winter 1988. P.2.
40 Head, S., Sterling, C. Op.cit. P.344.
41 Многие «нормы», которыми ФКС руководствовалась в этой сфере, содержатся в «Заявлениях Комиссии» (policy statement) — актах, положения которых не являются общеобязательными, но обычно содержат значимые принципы деятельности административного органа.
42 Было предложено оценивать степень участия претендента в общественной жизни города, где он собирается работать, в частности, по наличию соглашений с общественными движениями и группами о представлении в эфире станции различных точек зрения. Powe, L. Op.cit. P.78.
43 Public Television for Sale: Media, the Market, and the Public Sphere. Ed. by William Hoynes. San Francisco, 1994. P.39.
44 Policy statement on comparative broadcast hearings (1965) // Creech K. Op.cit. Pp. 99-117.
45 Преимущество рассчитывалось, таким образом, по всем представителям руководящего состава станции. Так, их предыдущее место жительства и опыт работы оценивались наравне с характеристиками непосредственного собственника, статус социального меньшинства (по расе или полу) мог предоставить преимущество всей станции // Creech, K. Op.cit. P.98.
46 Оценки slight, moderate, substantial и strong — незначительное, среднее, значительное и уверенное преимущества — применялись непоследовательно из-за очевидной трудности создания объективной шкалы.
47 Marc A. Franklin, David A. Anderson. Mass media law: Cases and Materials. 5th ed. New York 1995. P.655.
48 Местные программы могли состоять преимущественно из игр и уроков кулинарии, что согласно критериям оказывалось предпочтительнее художественных или общественно-политических передач, ретранслируемых в рамках программы одной из сетей.
49 New directions in telecommunications policy. Ed. by Paula R. Newberg. Durham-London, 1989. P. 130.
50 Barton Carter, T., Franklin, Mark A., Wright, Jay B. Op.cit. P.103.
51 Известен случай, когда в течение 2 недель Комиссия предоставила лицензию крупной корпорации, владевшей городской газетой, сославшись на приоритет фактора опыта, а затем в аналогичной ситуации в другом городе отказалась от этой доктрины, сконцентрировав внимание на факторе диверсификации. Исследователи объясняют последнюю позицию неприятием демократических взглядов газеты республиканским большинством ФКС // Powe, L. Op.cit. P.83.
52 В период «маккартизма» Федеральное бюро расследований (ФБР) США присылало ФКС рекомендации при распределении лицензий учитывать степень политической «лояльности» претендентов. Известен случай, когда по заявлению ФБР была отложена выдача лицензии одному из претендентов, что заставило одного из представителей демократов в ФКС выступить с сообщением для прессы о попытках политического давления на Комиссию. После этого возражения ФБР были отозваны // Barnouw, Eric. Tube of plenty: the evolution of American television. 2nd revised ed. NY, 1990. P.107.
53 Позиция Комиссии была поддержана в деле Sanders Brothers Broadcasting v FCC (1940), когда суд не обнаружил связи между экономическими проблемами вещателей и интересами общества.
54 Creech, K. Op.cit. P.121.
55 Эффективность этого механизма так и не удалось проверить на практике, поскольку Комиссия вынуждена была заморозить применение процедуры слушания после дела «Бехтел против ФКС».
56 Sterling Ch. Billions in licenses, millions in fees: comparative renewal and the RKO mess // Gannett Center Journal. Winter 1988. P.52.
57 FCC Adopts Auction Procedures for Commercial Broadcast Licenses // http://fcc.gov/Daily_Releases/1998/db980810/nrmm8025.html.
58 Вскоре после получения представителями аудитории права на выражение протеста (1966) несмотря на активность (342 протеста в течение 1971-73 гг.) реакция ФКС выразилась в отказе 16 претендентам. Head, S., Sterling, Ch. Op.cit. P.343-345.
59 Bittner J. Electronic media law and regulation. P.195.
60 Head, S., Sterling, C. Op.cit. P.346.
61 Citizens’ committee to preserve the voice of arts in Atlanta (1970); Citizens’ Committee to save WEFM v FCC (1974). См.: Holsinger, Ralph L., Dilts, Jon P. Op.cit. P.461.
62 Creech, K. Op.cit. P.131.
63 FCC v WNCN Listeners’ Guild (1981).
64 Barton Carter, T., Franklin, Mark A., Wright, Jay B Op.cit. P.135.
65 Защищая «гибкость» программной концепции, Комиссия предостерегает вещателей от заключения договоров с производителями программ, условия которых включают неизменность формата. Bittner J. Electronic media law and regulation. P.127.
66 Marc A. Franklin, David A. Anderson. Op.cit. P.653.
67 Barendt Eric. Broadcasting Law. Oxford, 1995. Р.93.
68 В деле Ashbacker Radio Corp v FCC (1945) суд обязал ФКС при наличии нескольких претендентов проводить формальные слушания и не продлевать лицензию «автоматически» вне зависимости от заслуг действующего вещателя.
69 Hearst Radio Inc v FCC (1941); прецедент был подтвержден в деле Central Florida Broadcasting v FCC (1982), когда лицензия компании-вещателя была продлена, несмотря на уголовное дело, заведенное в отношении собственников станции, и преимущество конкурента по другим критериям.
70 Citizens’ Communication Center v FCC (1971). По Заявлению 1970 года ФКС предполагала давать преимущество действующему вещателю, если в предыдущий период он не допускал в работе серьезных нарушений. Creech, K. Op.cit. P.126.
71 На практике это правило противоречило намерениям ФКС: когда она отказалась продлить лицензию бостонской станции WHDH, совладельцем которой была крупная городская газета, Комиссия предпочла допустить на рынок нового участника и новый источник информации. Через некоторое время газета, лишившись поддержки от прибыли станции, закрылась, а «новый участник» продал станцию крупной корпорации.
72 Например, если станция контролируется представителями социальных меньшинств и «ответственно выполняет свой общественный долг», но входит в крупную корпорацию, таким образом теряя преимущество по основному критерию — разнообразия собственности. NAB Broadcast regulation review. Washington, 1996. P.10.
73 Blake J. FCC licensing: from comparative hearings to auctions // Federal Communications Law Journal. 1994. V.46. No.2 (December). http://www.law.indiana.edu/fclj/fclj.html.
74 Ранее такой компенсацией служило выполнение вещателями своих обязанностей «общественного поверенного» (CBS v FCC, 1972), однако отмена большинства из них в конце 1970-х — в 1980-х гг. и «попустительство» Комиссии освободили владельцев станций практически от всех стандартов. Бесплатность спектра провоцировала злоупотребления со стороны членов ФКС, взятки которым не обременяли бюджет вещателей, а большинство решений требовали судебного пересмотра.
75 Т.е. перешедших в распоряжение ФКС в результате конверсии, переданных из правительственного ресурса Национальной администрацией по телекоммуникациям или — реже — недавно разработанных диапазонов спектра.
76 William Kummel. Spectrum Bids, Bets, and Budgets // Federal Communications Law Journal. V.48. No.3. June 1996. www.law.indiana.edu/fclj/fclj.html.
77 Истец заявил, что ФКС не должна учитывать этот критерий, поскольку он допускает различное толкование и неоднозначный практический эффект (личное участие собственника может быть компенсировано приглашением профессионального менеджера). Bechtel v FCC, 17.12.1993.
78 FCC memorandum opinion and order. Adopted: December 22, 1994. // http://www.fcc.gov/Bureaus/Mass_Media/Orders/1994_Orders/fcc94336.txt.
79 NAB Broadcast regulation review. Washington, 1996. P.27.
80 Так, на одном рынке компания не могла контролировать более 40 МГц спектра. Если частоту получал владелец сети сотовой связи, имевший более 20% акций компании, предоставляющей услуги сотовой компании с 10% аудитории на рынке, объем сокращался до 10 МГц. William Kummel. Spectrum Bids, Bets, and Budgets // FCLJ 48, N3, June 1996. // Federal Communications Law Journal. V.48. No.3. June 1996. www.law.indiana.edu/fclj/fclj.html.
81 Суммы ставок, установленных ФКС, для вещателей росли медленнее, чем для других служб, использующих спектр. ФКС разрабатывала различные схемы снижения выплат для некоммерческих вещателей, меньшинств и представителей малого бизнеса, «малых» станций. // NAB Broadcast regulation review. Washington, 1996. P.8.
82 FCC Report No. GN-157, June 20, 1994: Comments sought on comparative criteria for broadcast applicants // http://www.fcc.gov/Bureaus/Mass_Media/News_Releases/nrmm4042.txt.
83 Broadcasting and Cable. — 1998. — August 10. P. 16.
84 Separate Statement of Commissioner Gloria Tristani: in the Matter of Implementation of Section 309(j) of the Communication Act… November 25, 1997 // http://fcc.gov/Speeches/Tristani/stgt702.html.
85 FCC Adopts Auction Procedures for Commercial Broadcast Licenses. August 7, 1998 // http://fcc.gov/Daily_Releases/1998/db980810/nrmm8025.html.
86 FCC reaffirms auction procedures for competing commercial broadcast license and Instructional Television Fixed Service (ITFS) applications. April 15, 1999 // http://fcc.gov/Bureaus/Mass_Media/News_Releases/1999/nrmm9010.html.
87 Общая сумма выплат превысила 57 млн. долл. за 118 лицензий, включая 94 ФМ станций и 94 телевизионных станций. Максимальная сумма за лицензию на телевещание составила 8,75 млн. долл. // Broadcasting and Cable. — October 18. — 1999. P. 9.
88 Закон не позволяет применять данный механизм при распределении лицензий на некоммерческое ввещание. FCC Notice of proposed rulemaking, November 25, 1997 // http://www.fcc.gov/Bureaus/Mass_Media/News_Releases/1997/nrmm7020.html.
89 FCC Adopts Auction Procedures for Commercial Broadcast Licenses. August 7, 1998 // http://fcc.gov/Daily_Releases/1998/db980810/nrmm8025.html.
Яна СКЛЯРОВА