Применительно к концентрации средств массовой информации можно выделить две концепции контроля.

В соответствии с первой концепцией юридическое или физическое лицо осуществляет контроль над массово-информационным предприятием только в том случае, если его акционерный капитал и/или право голоса позволяют такому лицу оказывать решающее воздействие на состав или решения органов данного предприятия. Регулятивные органы, как правило, используют эту концепцию контроля, которая аналогична концепции, используемой в торговом праве, при подготовке проектов правил, направленных на предотвращение концентрации.

Вторая концепция более широкая. В соответствии с этой концепцией лицо осуществляет контроль над массово-информационным предприятием, когда оно способно по своему желанию управлять делами этой организации любыми способами, будь то прямо или косвенно. Для определения того, имеет ли какое-то лицо подобную власть над предприятием, наряду с принадлежащим ему акционерным капиталом и правом голоса во внимание принимаются и другие характеристики данного предприятия. Эти факторы включают личные связи с руководством, финансовые связи с предприятием и договорные связи с предприятием. В частности, согласно данной более широкой концепции, договоры на поставку и распределение комплектующих, необходимых для работы соответствующей массово-информационной организации, также входят в число этих факторов, равно как и договоры в отношении приобретения программ, а также средств распространения и приема программ.

Последняя широкая концепция является более точным показателем того, кто фактически контролирует массово-информационное предприятие. Например, согласно такой широкой концепции контроля общенациональная радиостанция, заключившая сетевой договор на предоставление большей части своих программ и значительной части финансирования небольшой местной радиостанции, может фактически контролировать эту небольшую местную станцию. И это действительно так, если общенациональная станция принимает за местную станцию ключевые решения, касающиеся содержания вещания или рекламной политики. Согласно первой концепции контроля общенациональная радиостанция не обладала бы контролем над местной станцией, поскольку первая не имеет ни права голоса, ни акций последней.

В своем неофициальном предложении, выраженном в “Директиве о праве собственности на средства массовой информации на внутреннем рынке”, Европейский союз отдает предпочтение второй концепции. Данное предложение также содержит тест из двух частей для определения лица, контролирующего массово-информационное предприятие.

Во-первых, регулятивный орган должен оценить: (а) объем акций и прав голоса соответствующего лица, а также его возможности по назначению членов совета директоров соответствующего массово-информационного предприятия; (б) финансовые связи соответствующего лица с соответствующим массово-информационным предприятием (в частности, финансирование капиталовложений и задолженность); (в) связи между соответствующим лицом и редакционным персоналом и руководством (в том числе, аффилированные лица и члены семей) соответствующего массово-информационного предприятия; а также (г) договорные связи между соответствующим лицом и соответствующим массово-информационным предприятием (в частности, предоставление программ и договоры, касающиеся сетей распространения сигнала и систем условного доступа).

Во-вторых, регулятивный орган, рассматривающий эти факторы первой части теста, должен оценить, способно ли соответствующее лицо управлять делами соответствующего массово-информационного предприятия по своему желанию.

Некоторые страны используют в своих законах, касающихся права собственности на средства массовой информации, более широкую концепцию контроля. Например:

— Федеральный вещательный договор в Германии относит долю аудитории вещателя на счет контролирующей компании этого вещателя. Под контролирующей компанией подразумевается любая компания, которая прямо или косвенно владеет 25% акционерного капитала или прав голоса вещателя. Сюда также включается любая компания, обладающая сопоставимым контролирующим влиянием на вещателя. Сюда также включаются компании, которые регулярно заполняют своими программами значительную часть эфирного времени такого вещателя. Сюда также включаются компании, которые в силу контракта, устава или на иных оснований занимают положение, позволяющее им принимать основополагающие решения в отношении программной политики, закупки и производства программ. В Федеральном вещательном договоре Германии также сказано, что при рассмотрении и оценке контроля компании над вещателем регулятивные органы обязаны также принимать во внимание и существующие семейные отношения.

— В Италии вещатели контролируются юридическим лицом, которое приобретает концессию или разрешение на управление вещателем. Кроме того, вещатели контролируются юридическими лицами, которые прямо или косвенно контролируют голоса акционеров и состав совета директоров. Подобный косвенный контроль может также осуществляться через использование управляющих компаний, договоров или отношений с третьими лицами. Вещатели также контролируются юридическими лицами, доходы от рекламы которых превышают 50% от общего объема продаж данного вещателя. Они также контролируются продюсерами и распространителями аудиовизуальной продукции, объем поставок которых телевизионным вещателям, передающим некодированный сигнал, превышает 35% ежедневного вещания или 35% вещания в течение “прайм-тайм”.

— Во Франции право собственности устанавливается оценкой потенциальной аудитории радиосети. Потенциальная аудитория любого конкретного владельца не должна превышать 150 миллионов человек. Таким образом, чтобы определить, действительно ли право собственности, французское правительство складывает потенциальные аудитории всех радиостанций, которые относятся к той или иной радиосети. При определении факта, относится ли тот или иной радиовещатель к той или иной сети, французские власти принимают во внимание не только то, кто имеет право собственности на акции, или кто осуществляет большинство прав голоса. Они также смотрят, совпадает ли программная политика соответствующей радиостанции с политикой других радиостанций, входящих в ту же сеть.

В законопроекте, который должен внести поправки во французский Закон о средствах связи 1986 г., при определении контроля над радиостанцией также предлагается принимать во внимание договоры о содержании предоставляемых программ. Этот законопроект утверждает, что вещатель не может не зависеть от оператора кабельной сети, если вещатель предоставляет такому оператору более 50% его программ.

Применение более широкой концепции “контроля” явным образом предполагает меры по обеспечению прозрачности. Эта концепция предполагает, что соответствующие органы власти обязаны делать нечто большее, нежели просто собирать сведения об акционерах массово-информационных предприятий.

Например, Федеральный вещательный договор Германии обязывает вещателей предоставлять сведения о своих прямых или косвенных капиталовложениях, об участии в акционерном капитале своих родственников или представителей, о нормативных положениях своих уставов и учредительных договоров, а также о поставке вещателя программной продукции. Эти обязательства распространяются как на физических, так и на юридических лиц, прямо или косвенно владеющих акциями вещателя. Они также распространяются на компании, связанные с этим вещателем, и на компании, которые имеют возможность осуществлять контролирующее влияние на этого вещателя. Помимо обязательств по уведомлению вещатель и лица, которые владеют акциями вещателя, обязаны представлять в соответствующие органы власти ежегодные отчеты, в которых указываются все существенные изменения в отношениях между сторонами. В отчетах также должен указываться объем таких изменений.

Важно отметить также, что правила по обеспечению прозрачности в Федеральном вещательном договоре основываются не только на сведениях, представляемых вещателями. Федеральный договор позволяет надзирающим органам проводить расследования и получать все данные, необходимые им для выполнения своих задач. В этих целях представителям надзирающих органов разрешается, помимо прочего, посещать помещения, занимаемые вещателем или его акционерами, вызывать свидетелей и экспертов для дачи устных показаний, а также требовать оформления аффидевитов от тех лиц, которые должны предоставить информацию. Такие меры придают представляемым сведениям большую надежность, полноту и точность.

Меры по обеспечению прозрачности направлены на получение сведений, необходимых для установления лиц, которые контролируют массово-информационное предприятие на уровне компании. Они также позволяют органам власти определять положение предприятия, совместного предприятия или союза предприятий на конкретном рынке.

Обратимся к результатам исследования в области определения соответствующих и смежных рынков.

По мнению Европейской комиссии, в определении соответствующего рынка имеют место два измерения: товарное и географическое. Задача этого определения — установить фактических конкурентов. Фактические конкуренты способны ограничивать поведение друг друга. Они не могут вести себя независимо друг в силу оказываемого на них воздействия конкуренции. Такое определение рынка позволяет рассчитывать удельный вес в обороте рынка, влияние на рынке, а также предоставлять содержательную информацию в отношении господствующего положения на рынке отдельных конкурентов.

Соответствующий рынок устанавливается путем сочетания товарного и географического рынков. Товарный рынок объединяет все те товары и/или услуги, которые потребитель рассматривает как равноценные или взаимозаменяемые на основании их характеристик, цены и предполагаемого использования. Соответствующий географический рынок устанавливается, когда географическое положение является в достаточной степени однородным в том плане, что компании в рамках такого географического положения имеют одинаковые спрос и предложение в отношении товаров и услуг. Географические рынки являются разными, когда условия конкуренции на одном географическом рынке ощутимо отличаются от условий конкуренции на другом географическом рынке.

Определение соответствующего рынка играет очень важную роль при определении положения участников этого рынка. Например, положение на рынке компании “Би-Скай-Би” выглядит совершенно по-разному, если соответствующий рынок определяется как “Телевидение Европы”, или если он определяется как “Платное телевидение Великобритании”.

Европейская комиссия выделяет следующие товарные рынки.

Телевидение. Вещательные субрынки включают: 1) эфирное вещание программ и рекламы; 2) платное телевидение; и 3) интерактивное телевидение.

Субрынки программного содержания включают: 1) вещательные права, которые делятся на права на трансляцию спортивных мероприятий и права на трансляцию фильмов; и 2) независимое производство программ.

Субрынки распространения сигнала включают: 1) кабельное, спутниковое и наземное распространение телевизионного сигнала и 2) технические и административные услуги по обеспечению платного телевидения. Субрынок 2 включает в себя системы условного доступа.

Радио. За исключением ряда незначительных дополнений в сфере радио существуют такие же товарные рынки, что и в сфере телевидения.

Пресса. Продажа газет; реклама.

В отношении географических рынков Комиссия установила, что в большинстве случаев эти рынки являются национальными. Данная установка принимает во внимание различия в регулятивных режимах, языковые барьеры и культурные факторы, хотя, в принципе, географический рынок может охватывать и всю лингвистическую зону. Например, Германия и Австрия являются одним географическим рынком. Кроме того, географический рынок может быть и общеевропейским. Это иллюстрируют географический рынок спутникового распределения сигнала и рынки таких общеевропейских телеканалов, как “Евроспорт”.

Когда соответствующий рынок определен, сравнительно просто можно оценить положение предприятий в рамках этого рынка. Вместе с тем, важно изучить положение массово-информационного предприятия и на рынках, которые связаны с уже определенным рынком. Такое исследование является критическим при попытке оценить жизнеспособность плюрализма среди различных средств массовой информации. Например, рынок прессы и рынок телевидения различны, и одновременное присутствие какого-либо предприятия на обоих рынках не представляет собой угрозы для свободной конкуренции, поскольку это разные товарные рынки. С точки зрения закона о конкуренции единого рынка нескольких средства массовой информации не существует, потому что телевидение и прессу, рассматривая их по отдельности, нельзя считать взаимозаменяемыми. Однако трудности могут возникнуть, если перекрестное владение средствами массовой информации из сфер печати и телевидения посягает на плюрализм массовой информации.

Приведем примеры того, как защитить редакционную независимость (минимальные требования). В Испании существует два способа защиты редакционной независимости: регулятивный и саморегулятивный.

Регулятивный способ. Для защиты политической независимости журналистов испанской конституцией 1978 г. признано “право на защиту положения о совести” журналистов. Данное положение позволяет журналистам прекращать профессиональные отношения и требовать компенсации, если предприятие массовой информации, с которым они сотрудничают, радикальным образом меняет свою редакционную политику. Однако у этого конституционного положения ограниченная сфера применения. Вплоть до 1997 г. законодательная власть не занималась развитием этого положения, и до сих пор этот закон не оказывает большого влияния на политику средств массовой информации.

Журналисты как работники также защищены трудовым правом. Трудовое право ограничивает возможности собственника массово-информационного предприятия вмешиваться в некоторые сферы деятельности работников.

Саморегулятивный способ. В Испании журналисты и собственники средств массовой информации утвердили Устав, который регулирует их взаимоотношения. Это частное соглашение. Испанский Закон о средствах массовой информации не содержит в этом отношении никаких конкретных директив. Профессиональные союзы журналистов также принимают саморегулятивные программы. Например, соответствующие программы приняты такими организациями, руководящими применением правил профессиональной этики, как Comisiуn de la Federaciуn de Asociaciones de Prensa en Espaсa и Consejo de Prensa del Colegio de Periodistas de Catalunya.