Базовым законом “О лицензировании отдельных видов деятельности” (25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ) предусматривается среди прочего лицензирование следующих видов деятельности (ст. 17):

— телевизионное вещание;

— радиовещание;

— вещание дополнительной информации;

— предоставление услуг в области шифрования информации.

Специальных положений о лицензировании деятельности в области связи и других видов деятельности, которые можно встретить в информационном и телекоммуникационном законодательстве, в законе нет. Однако согласно п.3 ст. 19 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” установленный в этом Федеральном законе “порядок лицензирования отдельных видов деятельности не распространяется на порядок лицензирования конкретных видов деятельности, лицензирование которых установлено вступившими в силу до дня вступления в силу настоящего Федерального закона иными федеральными законами”.

Встречаются следующие толкования этого положения закона: (1) Поскольку закон “О средствах массовой информации” (ст. 31 и 32) и закон “О связи” (ст. 15) установили необходимость лицензирования и общие условия лицензирования до вступления в силу закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, постольку закон “О лицензировании отдельных видов деятельности” можно считать вторичным и не принимать во внимание на практике; (2) Если принимать в расчет то, что в ст. 19.3 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” говорится именно о порядке лицензирования, а не об общих основаниях, и что сомнительно, чтобы такой порядок был установлен в законе “О средствах массовой информации” и при этом точно не установлен в законе “О связи” (дается ссылка на постановление Правительства), то тогда порядок лицензирования, прописанный в законе “О лицензировании отдельных видов деятельности” все же распространяется на эти сферы деятельности. Но в отношении деятельности по связи получается, что поскольку она не предусмотрена в перечне ст. 17 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, наличие лицензии здесь не требуется, что противоречит общемировой практике. (С точки зрения принципа адекватности, толкование, предложенное в этом пункте, наименее удачно, поскольку ст. 19 говорит о законе, который “устанавливает лицензирование”, а не “порядок лицензирования”.); (3) Если, тем не менее, исходить из той же посылки о порядке лицензирования, возможно и такое толкование, по которому положения закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” не распространяются на эти отдельные виды деятельности только в части, определяющей порядок лицензирования, но во всем остальном закон “О лицензировании отдельных видов деятельности” имеет непосредственное действие без исключений (кроме установленных в ст. 1.2); (4) В контексте нынешнего законодательства это противоречие является неразрешимым.

В зависимости от того, какие этапы лицензионного процесса, перечисленные в законе “О лицензировании отдельных видов деятельности”, охватываются понятием “порядок лицензирования”, предпочтительными могут быть признаны толкования (1) и (3). Толкование (4) в практическом смысле ничего не дает.

Также надо отметить, что при принятии позиции, в соответствии с которой положения закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” не затрагивают лицензионных отношений в области связи, многие специалисты и вовсе уходят от критической оценки лицензионной модели деятельности в этой области. Между тем, при развитии таких критических оценок, в частности, при поиске новых регулятивных подходов, вполне можно и даже нужно исходить из уже наработанной практики лицензирования деятельности и в других областях, а не только в области связи. Естественно, это повлечет за собой также и учет нормативного опыта ведомственного лицензионного законодательства и самого закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”.

На основании изложенного, а также ввиду общей ориентации лицензионной политики, можно признать вполне корректным отличия в процедурах лицензирования вещания и связи, предусмотренных постановлениями № 1359 и № 642, в которых раскрываются положения соответствующих законов. Равным образом это относится и к лицензированию деятельности по шифрованию информации со стороны ФАПСИ (закон “О федеральных органах правительственной связи и информации” от 19 февраля 1993 г. № 4524-1), деятельности по работе с информационными ресурсами (закон “Об информации, информатизации и защите информации” от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ), деятельности по работе с секретными сведениями (закон “О государственной тайне” от 21 июля 1997 г. № 5485-1). Однако это положение не касается деятельности Гостехкомиссии, которая регулируется президентскими указами. По этой причине лицензионная политика, проводимая Гостехкомиссией, осуществляется на основании закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”.

Действующий закон “О связи” в ст. 15 устанавливает общие условия лицензирования деятельности в области связи. Деятельность физических и юридических лиц, связанная с предоставлением услуг связи, осуществляется на основании должным образом полученной и оформленной для этой цели лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Выдача, изменение условий или продление сроков действия лицензий на право деятельности в области связи, а также прекращение действия лицензий производятся Министерством связи Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о лицензировании в области связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Выдача лицензий на деятельность в области связи для целей телерадиовещания, а также присвоение частот, занесенных в перечень частот, используемых и планируемых к использованию для целей телерадиовещания, осуществляются на основе лицензии на вещание без проведения конкурса Министерством связи Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации по заявлению физических и юридических лиц, владеющих, пользующихся и распоряжающихся средствами связи, используемыми для целей телерадиовещания, либо имеющих намерение вступить в права владения, пользования и распоряжения средствами связи, используемыми для целей телерадиовещания.

Лицензии не требуются в случаях, если сеть: имеет внутрипроизводственное или технологическое назначение; используется для предоставления услуг связи исключительно для нужд управления, обороны, безопасности и охраны правопорядка в Российской Федерации, указанных в ст. 9 настоящего Федерального закона; сосредоточена в одном комплексе помещений или нескольких комплексах, примыкающих друг к другу, либо установлена на автотранспортном средстве, судне, самолете или другом виде транспорта.

Лицензия или любые предоставляемые ею права могут быть переданы полностью или частично одним юридическим лицом другому юридическому лицу не иначе как после получения последним новой лицензии.

Перейдем к описанию общего порядка лицензирования деятельности в области связи. Процедура лицензирования деятельности в области связи регулируется постановлением № 642 от 5 июня 1994 г. Оплата за проведение лицензирования регулируется Положением “О порядке внесения и размерах платы за оформление лицензий в области связи в РФ” от 25 апреля 1995 г. Порядок проведения внутренних мероприятий федерального ведомства по обеспечению процесса лицензирования урегулировано Приказом Госкомсвязи от 5 августа 1997 г. № 7 “Об организации лицензионной работы” и Приказом Госкомтелекома от 29 мая 1998 г. № 94 “О частичном изменении приказа Госкомсвязи России от 5 августа 1997 г. № 7 “Об организации лицензионной работы”.

Общий порядок лицензирования, установленный постановлением № 642, претерпел некоторые изменения, связанные с введением платы за использование радиочастотного спектра. 2 июня 1998 г. было принято постановление Правительства № 552 “О введении платы за использование радиочастотного спектра”, в соответствии с которым утверждался перечень услуг связи, оказываемых с использованием на платной основе радиочастотного спектра. К их числу относятся:

1) услуги подвижной радиотелефонной связи;

2) услуги сотовой радиотелефонной связи;

3) услуги подвижной радиосвязи;

4) услуги персонального радиовызова;

5) услуги персонального радиовызова с уплотнением каналов ОВЧ ЧМ сети;

6) услуги персональной глобальной спутниковой связи;

7) услуги по распределению телевизионных программ с использованием систем типа MMDS, LMDS и MVDS.

В развитие этого постановления издается постановление “Об утверждении Положения об оплате использования радиочастотного спектра в Российской Федерации” (Постановление Правительства от 6 августа 1998 г. № 895), которое закрепляет в частности следующее:

— размер платы за использование радиочастотного спектра устанавливается ежегодно (п.4 Положения);

— организации независимо от формы собственности и индивидуальные предприниматели, использующие радиочастотные спектры, разрешения на использование которых получены не на конкурсной основе, должны с 1 сентября 1998 г. уплачивать ежегодно плату, определяемую в размере 2-кратного тарифа, на услуги по управлению использованием радиочастотного спектра, разрабатываемого службой государственного надзора за связью в Российской Федерации и утверждаемого Федеральной службой России по регулированию естественных монополий в области связи (далее — ФСЕМС) в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 7 марта 1997 г. № 265 “О регулировании тарифов на услуги связи и об утверждении Основных положений государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и региональном уровнях” (п.5 Положения).

В настоящее время на конкурсной основе осуществляется выдача лицензий на деятельность в области сотовой радиотелефонной связи с использованием радиочастот (Постановление Правительства № 578 от 10 июня 1998 г.), а также на деятельность по использованию радиочастот для целей распределения телевизионных программ с применением систем MMDS, LMDS и MVDS (Постановление Правительства от 10 июня 1998 г. № 578). В соответствии с постановлением Правительства № 168 от 26 июня 1999 г. “О дополнительных мерах по реализации Указа Президента РФ от 10 августа 1998 г. № 944”, которое внесло изменения в постановление Правительства № 552, размер оплаты использования радиочастотного спектра сотовой телефонией и “сотовым телевидением” устанавливается в результате конкурса, а в остальных случаях “в порядке, определяемом Правительством”.

В настоящее время в России обеспечивается телерадиовещание следующих основных типов:

— эфирное наземное телерадиовещание (ТРВ);

— проводное радиовещание;

— кабельное телерадиовещание;

— спутниковое ТРВ;

— “сотовое телевещание”;

— компьютерное вещание;

— вещание дополнительной информации.

Базовое постановление Правительства “О лицензировании телевизионного вещания, радиовещания и деятельности по связи в области телевизионного и радиовещания” от 7 декабря 1994 г. № 1359, действующее в части, не противоречащей новейшим правовым актам, в п.1 постановления различает два вида лицензий на деятельность, связанную с телерадиовещанием: 1) лицензии на теле- и (или) радиовещание на территории Российской Федерации выдаются Федеральной службой России по телевидению и радиовещанию по согласованию с Министерством связи Российской Федерации; 2) лицензии на деятельность по связи в области телерадиовещания выдаются Министерством связи Российской Федерации в соответствии с Положением о лицензировании деятельности в области связи в Российской Федерации, утвержденным постановлением от 5 июня 1994 г. № 624, и по согласованию с Федеральной службой России по телевидению и радиовещанию. Положение, утвержденное постановлением № 1359, говорит далее исключительно о первом виде лицензии.

До принятия постановления Правительства № 698 действовал лишь один порядок — порядок поступательного получения двух лицензий, дающих в совокупности право осуществлять вещание. Новый порядок, определенный в постановлении № 698, отличается от прежнего только процедурой конкурса (в частности, в разделе Положения установлено: ФСТР и Госкомтелеком выдают в установленном порядке победителю конкурса лицензию на право телерадиовещания и лицензию на право деятельности в области связи для целей телерадиовещания (п.16); лицензии выдаются победителю конкурса при условии перечисления им единовременной платы за получение права на наземное эфирное телерадиовещание в течение 10 банковских дней с даты подведения итогов конкурса. Неперечисление денежных средств в установленный срок является основанием для аннулирования итогов конкурса (п.17)).

Таким образом, старый порядок лицензирования продолжает действовать в отношении остальных видов вещания (всех, не охваченных конкурсной процедурой, т.е. кроме наземного эфирного вещания). Применительно к телевещанию на основе лицензии на использование радиочастотного спектра системами типа MMDS, LMDS и MVDS следует сказать, что поскольку в последнем случае речь идет о конкурсе на выдачу лицензии на деятельность по связи в области телерадиовещания, а не на само вещание, это нисколько не меняет общего лицензионного порядка, а связано лишь с введением оплаты использования радиочастотного спектра. Эта возможность была предусмотрена еще в постановлении № 642 (ч.3 п.6 Положения: “Выдача лицензии может проводиться на конкурсной основе”).

Что касается нового порядка лицензирования, основы его правового базиса следующие. В соответствии с постановлением Правительства “О проведении конкурсов на получение права на наземное эфирное телерадиовещание, а также на разработку и освоение нового радиочастотного канала для целей телерадиовещания” от 26 июня 1999 г. № 698 деятельность по лицензированию и организации конкурсов возлагается на МПТР. (См. также приказ МПТР № 9 от 28 сентября 1999 г., который утвердил Положение о Федеральной конкурсной комиссии по телерадиовещанию, приказ № 90 от 31 декабря 1999 г., определивший регламент деятельности ФКК, а также приказ МПТР и Минсвязи № 86/21 от 28 декабря 1999 г. (в развитие приказа 9 ноября 1999 г. № 38/75) “Об утверждении порядка рассмотрения заявлений на разработку радиочастотного канала для целей телерадиовещания и радиочастотных заявок и внесении изменений в порядок разработки и освоения радиочастотных каналов для целей телерадиовещания”. В контексте проблемы организации лицензионного контроля см. приказ ФСТР № 146 от 10 декабря 1998 г. “Об усилении государственного контроля за соблюдением вещательными организациями законодательства Российской Федерации в области телевидения и радиовещания, средств массовой информации и условий лицензии на вещание”, приказ № 151 от 31 декабря 1998 г. “О включении программной концепции в состав лицензии на осуществление телерадиовещания”).

Возвращаясь к характеристике старого порядка лицензирования, необходимо отметить следующий момент. Ст. 15 закона “О связи” устанавливает, что “Выдача лицензий на деятельность в области связи для целей телерадиовещания, а также присвоение частот, занесенных в перечень частот, используемых и планируемых к использованию для целей телерадиовещания, осуществляются на основе лицензии на вещание без проведения конкурса Министерством связи Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации по заявлению физических и юридических лиц, владеющих, пользующихся и распоряжающихся средствами связи, используемыми для целей телерадиовещания, либо имеющих намерение вступить в права владения, пользования и распоряжения средствами связи, используемыми для целей телерадиовещания”.

Согласно буквальному толкованию, имеется в виду сложный юридический состав, где первым шагом является получение лицензии на вещание (в результате конкурса (постановление № 698) или нет), вторым — получение лицензии на деятельность по связи в области телерадиовещания, причем без проведения конкурса. Однако, выше мы рассматривали процедуру конкурса на получение права на деятельность по вещанию с использованием систем MMDS, LMDS и MVDS. Хотя конкурс здесь организуется немного по иным мотивам, это нарушает регулятивный смысл ст. 15 закона “О связи” и ставит вопрос о корректности взаимосвязи положений обозначенных правовых актов. Существует два возможных объяснения этой коллизии:

— постановление № 642 (в части, где разрешалось проведение конкурса), не распространяется на деятельность по вещанию, поскольку изданный позднее закон “О связи” об этом заявляет недвусмысленно; следовательно, оно было использовано в построении законодательства об оплате радиочастотного спектра в отношении вещания некорректно (судя по практике лицензирования — это более предпочтительный вариант толкования);

— в ст. 15 закона “О связи” применяется не буквальное, а расширительное толкование; т.е. конкурс в Минсвязи не проводится только в том случае, если имеется лицензия на вещание, но в случае, когда лицензия на вещание еще не получена — конкурс также может проводится, если имеется более чем один заявитель, а запрашиваемые ресурсы недостаточны для всех заявителей (на основе Приказа от 25 августа 1994 г. № 216 “Об утверждении положения о конкурсном рассмотрении заявлений на получение лицензий на деятельность по связи в области телевизионного и звукового вещания”, либо документа, “перекрывающего его действие”. В этом случае шаги лицензиата образуют не сложный, а свободный юридический состав, т.е. эти шаги могут осуществляться в любой последовательности.

Некоторой спецификой обладает процесс лицензирования компьютерного вещания. В результате общественных слушаний в мае 1998 г. ФСТР приняло решение о том, что лицензии на Интернет-вещание не требуется, поэтому для такого вида вещания достаточно получения лицензии на деятельность по связи, которая обеспечивает лишь доступ во всемирную Сеть, т.е. лицензию получает провайдер доступа. Однако, если провайдер доступа и провайдер контента (в данном случае — программ Интернет-вещания) — это два разных лица, провайдер контента может вовсе обойтись без лицензии, заключив договор о доступе в Сеть с провайдером инфраструктуры.

Вещание дополнительной информации также требует получения лицензии на деятельность по связи (см. Указание Госкомсвязи от 19 сентября 1997 г. № 20-у “О передаче дополнительной информации на телевизионных каналах”).

Таким образом, в описании системы лицензирования вещания мы имеем довольно пеструю картину, где вряд ли можно говорить о сохранении логической последовательности законодателя. Итак, существуют следующие относительно автономные подсистемы лицензирования вещания:

— лицензирование наземного эфирного телерадиовещания в городах с населением более 200 тыс. чел. (лицензирование осуществляется на основе ПП № 698 с последующими развивающими его решениями) — получение сразу двух лицензий на связь и вещание по результатам проведения конкурса;

— лицензирование Интернет-вещания (на основе решения ФСТР от 28 мая 1998 г.) — Интернет-вещатель освобождается от необходимости получения лицензии на вещания, но и наличие лицензии на деятельность по связи также не является обязательным условием (если существует договор о доступе к Сети с провайдером инфраструктуры и программное обеспечение, позволяющее осуществлять компьютерное вещание);

— лицензирование вещания, использующее диапазон радиочастот для осуществления действия систем “сотового вещания” (постановления № 1359, № 642 и № 179) — необходимо получение на общих основаниях лицензии на вещание и в обязательном порядке проводится конкурс в Минсвязи на получение лицензии на деятельность по связи в диапазоне “сотового вещания” (причем, не оговаривается случай выдачи лицензии в ситуации с одним заявителем);

— остальные виды вещания (спутниковое, кабельное, проводное, наземное эфирное ТРВ в городах с населением менее 200 тыс. чел. и др.) лицензируются на основе прежнего порядка — необходимо получение лицензий на вещание и на деятельность по связи (в первом случае без конкурса, во втором — с возможным конкурсом (при функциональности второго толкования ст. 15 закона “О связи”)).

Ныне действующий закон “О связи” в ч. 6 ст. 15 закрепляет положение, согласно которому “лицензия или любые предоставляемые ею права могут переданы полностью или частично одним юридическим лицом другому юридическому лицу не иначе как после получения последним новой лицензии”.

С точки зрения формулировки нормы возникает вопрос: если необходимо получение лицензии на осуществление деятельности по предоставлению услуг связи, в чем тогда суть процедуры передачи прав? По этой причине формулировка нормы может рассматриваться как некорректная.

Цель приведенной нормы — в предотвращении случаев скрытой переуступки лицензии, однако, на практике довольно долго существовало положение, которое изменяло смысл этой нормы закона “О связи”. Более того, такое положение было по существу легализовано официально, а именно: на основании письма Минсвязи № 3756 от 26 июля 1996 г. “О регулировании договорных отношений между операторами связи и их представителями при оказании услуг связи”. Несмотря на то, что в наименовании и в первой части письма говорится об институте коммерческого представительства при оказании услуг связи, что нисколько не нарушает смысла указанного положения статьи закона, далее в письме говорится, что “стороны вправе закреплять свои договорные отношения в любой из предусмотренных ГК РФ форм гражданско-правовых сделок. Договоры также могут содержать и положения о праве представителя лицензиата на сбор платежей за оказываемые услуги связи”. В связи с таким довольно широким истолкованием возможностей, предоставляемых статьей 15 закона “О связи” на практике появились случаи фактической скрытой переуступки лицензии.

В марте 1999 г. Минсвязи, наконец, изменило решение, содержащееся в письме № 3759, новым письмом № 1805 от 26 марта 1999 г. В письме говорится следующее:

“Принимая во внимание п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 15 закона “О связи”, предоставление услуг связи может осуществляться только лицом, имеющим лицензию Госкомсвязи России (Минсвязи России). Таким образом, договоры с пользователями о возмездном оказании услуг связи должны заключаться и исполняться только лицензиатами. Право заключения таких договоров и обязательств по их исполнению, равно как и право оказывать услуги связи и иные права, предоставляемые лицензией, не подлежат передаче в силу п. 4 ст. 182 ГК РФ, ст. 15 закона “О связи”.

В соответствии с п. 1 ст. 184 ГК РФ коммерческое представительство — это деятельность по постоянному и самостоятельному представлению интересов предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Функции коммерческого представителя связаны именно с посреднической деятельностью при заключении договора. На коммерческого представителя не могут быть возложены обязательства по исполнению договора возмездного оказания услуг связи, выполнению условий лицензии, владельцем которой он не является.

Лицензиаты вправе при осуществлении своих лицензированных полномочий привлечь третьих лиц путем заключения договоров подряда, поручения, комиссии и т.д., предметом которых не должны являться вышеуказанные права, не подлежащие передаче”.

Таким образом, вместо любой формы сделок приводится конкретный перечень видов договоров по оказанию представительских услуг. Хотя перечень и не закрыт, далее дается разъяснение, которое не допускает расширительного толкования нормы ст. 15 закона “О связи”.

Во-первых, при принятии поправок к закону о связи встает вопрос о том, нужно ли учитывать положения закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, так как такое требование далеко не очевидно. Представляется возможным привести несколько вариантов подхода к использованию закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” при формировании поправок:

— Принятие закона в форме поправок к закону о связи может истолковываться в смысле п.3 ст. 19 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” так, что коль скоро лицензирование было установлено законом “О связи” 1995 г., порядок лицензирования, предусмотренный в законодательстве о связи, может отклоняться от порядка, установленного законом о лицензировании.

— Принятие закона в форме новой редакции закона в целом по той же логике не обязательно влечет необходимость учета закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”.

— Принятие закона в любой из приведенных форм требует обязательного учета закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, поскольку в ином случае все законы, устанавливающие лицензирование (даже не сам механизм) будут регулировать свои сферы общественных отношений вплоть до истечения формально определяемой юридической силы вне зависимости от того насколько масштабные (может быть, и изменяющие смысл) дополнения к нему не принимались бы (технически это выразится в смене таких реквизитов, как номер и дата). Это представляется недопустимым, поскольку в этом случае специальные законы теоретически могли бы развиваться в прямо противоположном направлении, чем закон о лицензировании, т.е. общий закон. Хотя в российском законодательстве действует принцип “специальный закон отменяет действие общего закона”, он не может толковаться настолько широко, иначе не было бы необходимости в принятии общих законов, в т.ч. и закон о лицензировании.

Так или иначе, независимо от принимаемой позиции, ничто не может помешать использовать закон о лицензировании в добровольном порядке, что имеет значение в контексте выдвижения поправок к закону о связи.

И первый вопрос, который возникает при оценке проблемы лицензирования — это вопрос о принципиальной необходимости (либо ее отсутствии) лицензирования деятельности в области связи.

В настоящее время в международной практике закрепилось положение, по которому деятельность в области связи лицензируется. Это связано, главным образом, с необходимостью жесткого контроля за использованием радиочастотного спектра и с инфраструктурным характером сетей связи, состояние которых непосредственно влияет на различные отрасли хозяйства и обороноспособность государства. Однако, уровень и характер регулирования деятельности в области связи отличается большим многообразием в различных странах (см. раздел о международном регулировании).

Российский закон “О связи” предлагает следующую общую норму о лицензировании деятельности в области связи: “Деятельность физических и юридических лиц, связанная с предоставлением услуг связи, осуществляется на основании должным образом полученной и оформленной для этой цели лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом”. Термин “деятельность, связанная с предоставлением услуг связи”, настолько широк, что в сферу действия этой нормы при желании можно обратить любую деятельность, которая выполняет совершенно иные функции, чем презюмируются в законодательстве о связи. Термин по этой причине нуждается в конкретизации. Но возможны самые различные варианты:

— деятельность по непосредственному оказанию услуг связи (тогда здесь вычеркиваются все инфраструктурные провайдеры, предоставляющие каналы связи в аренду, ремонтно-строительные фирмы, которые осуществляют прокладку кабелей, налаживание оборудования);

— деятельность по использованию инфраструктуры связи;

— деятельность по строительству и наладке (лучше — техобслуживанию) элементов телекоммуникационной инфраструктуры, а также деятельность по использованию ограниченных ресурсов радиочастотного спектра и нумерации и др.

Последний предложенный вариант представляется более выгодным по сравнению с другими перечисленными, поскольку охватывает наиболее значимые виды деятельности для функциональности инфраструктуры связи и обосновывается допустимыми в международных и национальных документах ограничениями, однако и этот вариант вряд ли совершенен. Создатели закона “О связи” 1995 г. избежали необходимости отработки такого универсального определения деятельности, подлежащей лицензированию, включив в закон наиболее общее дабы регулировать детали на более гибком подзаконном уровне. Но поскольку, во-первых, практика ставит много вопросов перед этой моделью и, во-вторых, значение деятельности по связи существенно возросло в России со времени принятия закона, необходимо сформулировать определение лицензируемой деятельности на уровне закона.

Коль скоро лицензирование является одной из наиболее жестких форм государственного контроля за различными видами коммерческой деятельности, применение такой формы контроля должно быть адекватно значимости этой деятельности для государства и общества. Адекватность государственного контроля можно выразить в балансе признанной степени принципиальности такой деятельности для общих интересов и учета возможностей продуктивного развития данной деятельности.

Общие нормы по этому балансу приведены в ст. 3 и 4 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. В ст. 3 (“Основные принципы осуществления лицензирования”) указывается:

Основными принципами осуществления лицензирования являются:

— защита свобод, прав, законных интересов, нравственности и здоровья граждан, обеспечение обороны страны и безопасности государства;

— обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации;

— утверждение единого перечня лицензируемых видов деятельности и единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации;

— гласность и открытость лицензирования;

— соблюдение законности при осуществлении лицензирования.

Критерии определения лицензируемых видов деятельности приводятся в ст. 4 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. В соответствии с настоящим Федеральным законом к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В смысле поиска отмеченного выше баланса будет полезно обратиться к европейским документам. Например, к Директиве 97/13/EС Европейского Парламента и Совета от 10 апреля 1997 года “О структуре выдачи общих разрешений и индивидуальных лицензий в сфере телекоммуникационных услуг”. В ст. 7 (“Сфера действия”) Директивы устанавливаются следующие положения:

1. Государства-участники могут выдавать индивидуальные лицензии только в следующих целях: (a) для разрешения обладателю лицензии доступа к радиочастотам или номерам; (b) для предоставления обладателю лицензии особых прав в отношении доступа к общественным или частным землям; (c) для наложения на обладателя лицензии обязательств и требований, связанных с обязательным предоставлением общедоступных телекоммуникационных услуг и/или общественных телекоммуникационных сетей, включая обязательства, которые заставляют обладателя лицензии предоставлять общедоступную услугу, и другие обязательства, вытекающие из законодательства о предоставлении открытых сетей (ONP); (d) для наложения особых обязательств, в соответствии с правилами Содружества о конкуренции, в тех случаях, когда обладатель лицензии обладает большой рыночной долей, как определено в статье 4 (3) Директивы о Взаимосвязи в отношении предоставления общественных телекоммуникационных сетей и общедоступных телекоммуникационных услуг.

2. Несмотря на параграф 1, предоставление общедоступных услуг голосовой телефонии, создание и предоставление общественных телекоммуникационных сетей и других сетей, включающих использование радиочастот, может осуществляться на основе индивидуальных лицензий.

Таким образом, на основе этих двух документов общего регулирования (российского Закона о лицензировании и европейской Директивы) можно сформулировать следующие основные позиции для определения соразмерности государственного контроля в форме лицензирования в сфере телекоммуникаций:

— возможность причинения существенного ущерба частным или публичным интересам,

— использование ограниченных радиочастотных и номерных ресурсов,

— оказание универсальных услуг (критерии, связанные с доступом к частным землям и с конкуренцией, в России ввиду отсутствия юридических механизмов неприменимы).

В этом свете ситуация, предлагаемая действующим российским законом о связи, представляется некорректной, поскольку лицензируется любой вид связи вне зависимости от очевидного требования соразмерности.

Такое разделение операторов связи характерно для развитых телекоммуникационных правовых режимов. В этом разделении провайдеры инфраструктуры также предоставляют услуги, однако, деятельность их ориентирована в основном на создание и обслуживание сетей связи, т.е. услуги оказываются другим операторам связи, а непосредственное предоставление услуг населению в силу существенной специфики работы с населением (менеджмент, биллинг и налоги, электронный бизнес и др. грани сектора информационных услуг) образует иную сферу деятельности. Безусловно, ничто не помешает провайдеру инфраструктуры услуг на основе собственной технической базы оказывать услуги населению, однако в силу несопоставимости не особенно больших технических потребностей по передаче сигналов и многообразия информационных услуг в Информационном обществе (проблема недостатка контента у российских кабельщиков), очевидно, что предприятий сектора услуг формируется гораздо больше, чем предприятий телекоммуникационной инфраструктуры. В российском Законе “О связи” созданы формальные препятствия развитию этого совершенно естественного количественного дисбаланса, поскольку провайдеры услуг фактически ставятся в положение провайдеров инфраструктуры, т.к. первые также нуждаются в получении лицензии на деятельность в области связи, что не является необходимым условием для обеспечения защиты публичных и частных интересов в смысле положений закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. Лицензионная процедура необходима для обеспечения телекоммуникационного взаимодействия, но услуги и порядок их оказания на это взаимодействие никак повлиять не могут. Причина в том, что услуги — принадлежность экономических отношений, сфера бизнеса, а не результат развития административных отношений в области связи.

На этом основании диверсификации телекоммуникационных отношений предлагается отобразить эту диверсификацию и в правовом регулировании, т.е. предусмотреть различные правовые режимы для деятельности операторов инфраструктуры и провайдеров услуг.

(Кроме того, возможно безлицензионное регулирование несущественной для состояния ВСС (взаимоувязанной сети связи) РФ части инфраструктуры: 1) организации радиолюбителей, действующие в установленных диапазонах частот; 2) см. пример безлицензионного использования ISM-диапазона широкополосными средствами связи — решение FCC 1986 г., то же в Европе в начале 90-х гг. (по информации сайта “Comptek” (http://www.comptek.ru/), аналог в России — “беспроводная местная петля”; частично эти веяния проявляются и в России — см., например, Указание Госсвязьнадзора № 28-у от 18 августа 1999 г. “О введении договорных цен” и приказ ГКС № 81 от 12 мая 1999 г. “Об упрощении процедуры регистрации…”. Возможности изменения подходов — см. решение ГКРЧ от 29 июня 1998 г. № 2 “Об утверждении положения о порядке назначения (присвоения) радиочастот в РФ для РЭС всех назначений”; 3) корпоративные (выделенные, ведомственные) сети связи.)

Лицензирование, как несоразмерный механизм для регулирования рынка услуг связи, в области контроля качества услуг может быть заменено более четким контролем со стороны Госсвязьнадзора за использованием сертифицированных средств связи. Также под контролем Госсвязьнадзора находится не только качество услуг, вытекающее из использования надлежащего оборудования, но и осуществляется контроль более высокого уровня — контроль качества предоставления самих услуг. Очевидно, такой контроль существует довольно продолжительное время в отношении проводной телефонии, передачи телевизионных сигналов и пр., в течение последнего времени был принят ряд актов по контролю телематических услуг (например, см. Временную инструкцию по проверке наличия и оценке качества услуг, предоставляемых службой электронной почты общего пользования — Госсвязьнадзор от 30 ноября 1998 г. № 91, то же по передаче данных и т.д.). Этот механизм вполне правомерен и еще раз говорит о том, что лицензирование предоставления услуг не является необходимым элементом государственного регулирования в секторе услуг связи.

В настоящее время лицензионная система в области связи выделяет в отношении вещания два вида лицензируемой деятельности: деятельность по связи в области телерадиовещания (компетенция Минсвязи) и деятельность по непосредственному вещанию. Такая система применима ко всем видам вещания, кроме неземного эфирного телерадиовещания в городах с населением более 200 тыс. чел., которое имеет конкурсную специфику (согласно постановлению Правительства № 698). Но и здесь мы видим две лицензии.

Между тем представляется, что с точки зрения современного законодательства и практики такая процедура не отличается последовательностью. Суть этого соображения в том, что на момент относительной неразвитости рассматриваемого сектора услуг и первых проверок соотношения закона “О средствах массовой информации” и законодательства о лицензировании связи (начало — середина 90-х гг.) действовала следующая схема. Лицо, осуществляющее вещание, должно было сначала получить лицензию на вещание (толкования — см. выше), потом — лицензию на деятельность по связи в области вещания, а после получения права на вещание это лицо осуществляло распространение продукции СМИ, которые подлежали регистрации (ст. 8 и 31 закона “О средствах массовой информации”). В этом контексте средствами массовой информации являлись программы, создаваемые телекомпаниями, студиями, творческими группами, которые сами правом вещания не обладали. (Также см. в законе “О средствах массовой информации” употребление понятия “средства массовой информации” как организации, а не продукции). Но, вместе с тем, сами вещатели располагали собственными средствами для производства программ и распространяли свои программы. В этой ситуации такие вещатели проходили процедуру лицензирования связной деятельности, лицензирования вещания и регистрации СМИ.

Примерно с сер. 90-х гг. регистрационная политика ФСТР изменилась: вместо регистрации телепрограмм как СМИ в соответствии с законом “О средствах массовой информации” стала производится регистрация телекомпаний как СМИ. Таким образом, на этих вещателей стал распространяться по существу перекрестный контроль со стороны ФСТР: по линии лицензирования вещания и по линии регистрации программ (а по сути — того же вещания). Либо перекрестный контроль с точки зрения типа регулирования: лицензирование деятельности по связи в области вещания и деятельности по вещанию (в первом случае — обслуживание, во втором — распространение программ). По этой причине такой подход к государственному регулированию вещания не особенно логичен, поскольку очевидно, что одна из этих ступеней лишняя. Предложение, которое напрашивается в связи с этим — ликвидация процедуры лицензирования вещания и сохранение поступательной процедуры лицензирования деятельности по связи в области вещания и регистрации СМИ (как организаций). Возможен иной вариант (возвращение к первичному смыслу закона “О средствах массовой информации”) — лицензирование деятельности по связи в области вещания и регистрации СМИ (как программ).

Проблема имеет место в связи с тем, что порядок лицензирования новейших специфических видов деятельности по связи начинает действовать уже после реализации таких услуг на практике. Подобное положение существовало в России с IP-телефонией, когда положение о лицензировании такой деятельности вступило в силу после обширной практики применения соответствующих технологий и осуществления услуг.

С одной стороны, предшествующая принятию нормативного акта практика, в т.ч. ошибки и коллизии, могут наиболее верно указать нормотворцам на требуемую структуру лицензирования новой услуги, с другой стороны, здесь ставится под сомнение, во-первых, дееспособность регулятора, во-вторых, принципиальная необходимость лицензирования, поскольку до введения такового положительные последствия саморегуляции также были налицо.

Подход к проблеме зависит во многом от принятой трактовки принципов лицензирования деятельности по связи. Если впоследствии принимается вариант лицензирования только инфраструктурных провайдеров, то такая проблема во многом снимается, поскольку для начала функционирования сетей связи с новыми технологиями необходимо пройти сертификационные испытания, за время которого можно разработать и лицензионную политику. Однако в этом случае подходы к правовой адаптации самих новых услуг могут быть полезными по отношению к процедуре выдачи разрешений (и т.п.), а не лицензий. Если принимается существующий вариант лицензирования всех видов деятельности по связи — необходимо будет вырабатывать правовые механизмы легализации новых услуг по связи, лицензирование которых требуется в соответствии с законом “О связи”, но положение по конкретной услуге еще не разработаны. В ином случае правомерность предоставления таких услуг вызывает большие сомнения.

В Директиве 97/13/EС Европейского Парламента и Совета от 10 апреля 1997 года “О структуре выдачи общих разрешений и индивидуальных лицензий в сфере телекоммуникационных услуг” в статье 19 вопрос о новых услугах решается следующим образом: В той степени, в которой это не противоречит Разделам II и III, в тех случаях, когда предоставление телекоммуникационной услуги еще не подпадает под действие общего разрешения, и когда такая услуга и/или сеть не может предоставляться без разрешения, Государства-участники не позднее шести недель с момента получения заявки принимают временное положение, позволяющее предприятию приступить к предоставлению услуги, или отклоняют заявку и уведомляют предприятие о причинах своего решения. Как можно быстрее после этого Государства-участники принимают окончательное положение или разрешают предоставление указанной услуги без разрешения, или представляют мотивы своего отказа. Государства-участники вырабатывают порядок обжалования в учреждении, независимо от государственных регулирующих органов, отклонения заявки или отказа дать согласие на предоставление такой услуги без разрешения.

Проблема тарификации телекоммуникационных услуг за рубежом не является проблемой в полном смысле этого слова, поскольку вопросы, связанные с выбором платежа за ту или иную телекоммуникационную услугу, были решены достаточно давно — в те времена, когда тарифы связи только-только начинали устанавливаться. Именно тогда и были закреплены основные принципы тарификации:

— принцип целесообразности состоит в том, что услуга, которая только появляется на рынке, подлежит так называемому “гибкому тарифицированию”, то есть на нее устанавливается непостоянный тариф; размеры тарифа могут быть изменены в зависимости от потребления данной услуги населением; с этим принципом тесно связан другой принцип, а именно

— принцип учета универсальной услуги, включающий в себя учет перечня услуг, признаваемых в рамках данного государства в качестве универсальных; в случае, если за предоставление подробных услуг все-таки взимается плата, тариф на эти услуги должен быть максимально низким; именно это и гарантирует “универсальность, всеобщность” предоставления подобных услуг всем без исключения потребителям;

— принцип гласности тарифов и принцип открытости участников тарификационных отношений: презюмируется, что телекоммуникационный рынок открыт для неограниченного количества участников, каждый из которых может устанавливать определенный тариф на ту или иную телекоммуникационную услугу, которую данный участник предоставляет, — тариф, который представляется ему приемлемым на тот или иной момент времени. Однако, размеры тарифов должны быть обнародованы; то, каким именно образом эта информация будет доведена до сведения потребителя, остается на усмотрение того или иного участника отношений — от опубликования своих расценок в СМИ как части своей рекламной кампании до любых иных видов информирования. Данное положение четко не регламентируется нигде, главное — чтобы потребитель был в курсе того, за что и в каком объеме он будет платить, если заключит договор именно с этим субъектом.

Можно привести следующий практический пример: с конца 1980-х гг. германская компания “Дойче телеком” использует в национальном масштабе протокол ISDN, который позволяет на одном основном подключении осуществлять несколько смежных или самостоятельных операций. Например, по одному каналу может вестись телефонный разговор, в то время как другой может использоваться, скажем, как модемный выход в сеть. Однако, подобная услуга, несмотря на ее практическое удобство, не обладало широким спектром практического внедрения. И для подобного внедрения была использована именно тарификация в качестве стимулирующего инструмента — тарифы на пользование сетью ISDN были резко снижены, что тем самым увеличило число пользователей и ускорило разработку программных продуктов к сетям. А это, в свою очередь, автоматически приводит к внедрению систем с высокой пропускной способностью, на рынке которых Германия планирует занять в следующем десятилетии ведущее место.

Великобритания же в своей деятельности пошла по несколько другому пути, сконцентрировавшись на расширении спектра предоставляемых телекоммуникационных услуг (а не углубления технологических разработок, как это было сделано в Германии); в частности, именно Соединенное Королевство расширило перечень услуг on demand. То есть стратегия “заказного” телекоммуникационного рынка по-прежнему является в Великобритании определяющей, что, естественно, влияет и на тарификацию данных услуг: компании, которые предоставляют данные услуги на основе собственных маркетинговых разработок, определяют те суммы, которые должны быть покрыты за счет тарифной политики и за счет бюджетных поступлений. Такое взаимодействие приведет в итоге, как предполагают британские исследователи, к созданию так называемой “британской телекоммуникационной супермагистрали” (пресловутый проект SuperJANET) — когда к общему государственному финансированию подключится и частный бизнес, что в итоге приведет к совместному государственно-частному определению тарифов на ту или иную телекоммуникационную услугу.

Пожалуй, такая схема представляется оптимальной, поскольку предполагает четкую взаимосвязь участия в тарифной политике как государственного, так и частного секторов, что позволит учитывать общегосударственные интересы и одновременно координировать их с интересами частного предпринимательства.

Законодательное регулирование. Тарифное (ценовое) регулирование предоставления услуг электросвязи, выраженное в законе “О связи” в ст. 21, базируется на законе “О естественных монополиях” (17 августа 1995 г. № 147-ФЗ), ГК РФ и др. российских законах.

Ч.1 ст. 21 действующего закона “О связи” устанавливает основное положение ценового регулирования предоставления услуг связи (далее — ПУС): “Тарифы на услуги связи устанавливаются на договорной основе”, — т.е. речь идет об обычном рыночном регулировании, исходящем из принципа спроса-предложения. Между тем, в отношении основных услуг электросвязи здесь наблюдается некоторое осложнение регулирования отношений, связанное с правилами публичного договора, установленными ст. 426 ГК.

Ч.2 закона “О связи” предусматривает возможность государственного регулирования тарифов по отдельным видам услуг связи, что должно устанавливаться в законодательстве. (В данном положении не дакется конкретный перечень таких услуг или даже оснований и критериев государственного вмешательства в регулирование тарифов, что вместе с положением об “установлении в законодательстве”, — а не в законе, федеральном законе, федеральном законодательстве и пр., — таких перечней и критериев не может добавить уверенности субъектам рынка в осуществлении их деятельности. Однако полный отказ от положения о возможности государственного регулирования (либо упоминание лишь об одном исключении применительно к естественным монополиям в области связи) был бы более неудачным, чем нынешнее положение, поскольку не оставляет никаких шансов для развития практики универсального обслуживания, т.к. государство в своем регулировании в любом случае здесь будет исходить в определении тарифов из более низких расценок на услуги, чем может предложить обычный конкурентный рынок).

Итак, наиболее заметным исключением из общего правила о свободном договорном определении тарифов на ПУС служит закон “О естественных монополиях”, действие которого распространяется на деятельность субъектов естественных монополий, существующих в области общедоступной электрической и почтовой связи (ст. 4). (Хотя понятие общедоступности не определено, можно судить из практики о том, что, главным образом, имеются в виду услуги по обеспечению проводной стационарной телефонной связи. Также можно отметить и принципиальную логическую и нормативную связь упомянутого положения с практикой универсального обслуживания.) Кроме того, вспомним и положение ст. 6 закона о естественных монополиях (“Методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий”), которое устанавливает, что органами регулирования естественных монополий могут применяться следующие методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий: ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня; определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом (реализуемом) субъектом естественной монополии, с учетом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей.

Другие исключения из правила рыночного определения тарифов на ПУС безотносительно к естественным монополиям, но входящим в смысловой контекст ч.2 ст. 21 закона “О связи”, отсутствуют. Правда, в нормативной практике довольно часто закрепляется толкование, не допускающее каких-либо исключений, кроме регулирования деятельности естественных монополий. Например, в письме Минсвязи от 21 марта 1997 г. № 38-у читаем: “В соответствии со ст. 4 закона о естественных монополиях услуги общедоступной электрической связи, тарифы на которые подлежат государственному регулированию, относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий”.

Подзаконное регулирование. Ввиду четкой дифференциации отдельных вопросов реализации тарифной политики в области ПУС, которая прослеживается практически в каждом нормативном акте подзаконного регулирования, целесообразно прибегнуть не к их общей характеристике, а к освещению некоторых проблемных срезов (приводится ниже в отдельном разделе). Необходимо отметить, что все подзаконные акты, которые рассматриваются в контексте государственного регулирования ПУС, относятся к деятельности естественных монополий в области связи (прочие основания, как и в приведенных выше рассуждениях, отсутствуют). Таким образом, государственное регулирование в этом контексте относится только к правилам определения тарифов на ПУС для естественных монополистов, а не к порядку расчетов и заключения договоров с потребителями, которые распространяются на деятельность любых субъектов рынка связи, в том числе на основании ст. 426 ГК.

Среди основных нормативных актов, определяющих ценовую политику при предоставлении услуг связи, необходимо назвать следующие: указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 221 “О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)”, Постановление Правительства от 28 декабря 1998 г. № 1559 “О совершенствовании государственного регулирования цен (тарифов) на услуги связи”, Постановление Правительства от 7 марта 1997 г. № 265 “О регулировании тарифов на услуги связи и об утверждении основных положений государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и региональном уровне”, приказ МАП и Госкомсвязи от 21 января 1999 г. № 2 “О мероприятиях по реализации постановления Правительства от 28 декабря 1998 № 1559 “О совершенствовании государственного регулирования цен (тарифов) на услуги связи”, и др.

Законопроектная деятельность. До настоящего времени предпринималось несколько попыток по изменению и дополнению закона (а также и законодательства) о связи применительно к проблеме тарифной политики:

1. Проект ФЗ “О внесении изменений и дополнений в ФЗ “О связи” (ст. 21, ст. 21-1 “Порядок оказания услуг связи”), внесенный Правительством РФ.

2. Проект ФЗ “О внесении дополнения в закон “О связи”” (ст. 21-1 “Особенности установления тарифов на услуги местной телефонной связи”). — Законодательное Собрание Омской области внесло в Государственную Думу законопроект 19 февраля 1998 г.3. Проект ФЗ “О внесении изменений и дополнений в ФЗ “О связи” (ст. 7, 21, 27-1, 37), — внесен от Законодательного собрания Калужской области.

4. Проект ФЗ “О порядке обеспечения услугами телефонной связи” депутатов Государственной Думы. — законопроект Ю.М. Нестерова, А.В. Шишлова.

Данная проблема в российском законодательстве получила свое развитие благодаря смещению ориентиров с протекционизма и стимулирования потребления общедоступных услуг связи на полное покрытие себестоимости в процессе ПУС на ниве политики либерализации цен. Это направление было закреплено Указом Президента № 221 от 28 февраля 1995 г. “О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)”. Указ, в частности, говорит о необходимости признать необходимой дальнейшую либерализацию цен (тарифов); осуществлять государственное регулирование цен (тарифов) в основном только на продукцию естественных монополий; правительству Российской Федерации определять с учетом норм, установленных законодательными актами Российской Федерации, и утверждать перечни продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, цены (тарифы) на которые на внутреннем рынке Российской Федерации подлежат государственному регулированию Правительством Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации; пересматривать указанные перечни по мере необходимости, имея в виду дальнейшую либерализацию цен (тарифов); регулируемые государством цены (тарифы) применяются на внутреннем рынке Российской Федерации всеми предприятиями и организациями независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, если иное не установлено актами законодательства Российской Федерации.

Наиболее последовательно нормативные положения об изменении тарифной политики прослеживаются в Постановлении № 265, где в разделе 2 “Основные принципы государственного регулирования тарифов на услуги связи” развиваются следующие нормы:

“Государственное регулирование тарифов на услуги связи осуществляется на основе единых для федерального уровня и уровня субъектов Российской Федерации (регионального уровня) принципах. Тарифы на услуги связи, регулируемые как на федеральном, так и на региональном уровне, должны полностью возмещать затраты на оказание услуг связи, обеспечивая при этом рентабельную работу организаций связи. (Т.е. речь в целом применительно к проблеме соотношения естественности монополий и введения полной оплаты состоит в установлении предельной шкалы, выше которой тарифы неправомерны: с одной стороны, надо, чтобы полностью возмещались затраты, с другой — чтобы не было запредельных необоснованных цен; с этим нельзя не согласиться, т.к. это — суть регулирования в условиях монополии.) Тарифы на одноименные услуги связи дифференцируются по двум категориям потребителей: населению и организациям. Минимальный уровень тарифов на услуги связи для населения, кроме услуг сельской телефонной связи, должен полностью возмещать затраты организаций связи на их предоставление с учетом налога на добавленную стоимость. В пределах одной организации связи тарифы на услуги сельской телефонной связи не должны превышать уровня тарифов на аналогичные услуги городской телефонной связи. Максимальный уровень тарифов на услуги связи, предоставляемые организациям, не должен превышать 3-кратной величины их себестоимости. Большие превышения допускаются только в случае, если 3-кратное превышение себестоимости услуг не обеспечивает покрытия убытков по предоставлению регулируемых услуг связи и уровня рентабельности в целом по организации связи в пределах, согласованных с регулирующими органами (п. 8–9, 11–13).

Постановление Правительства от 28 декабря 1998 г. № 1559 “О совершенствовании государственного регулирования цен (тарифов) на услуги связи” устанавливает конкретный перечень услуг связи, на которые распространяются полномочия МАП (п. 4–7): предоставление магистральных телеграфных и телефонных каналов связи в пользование организациям, финансируемым из соответствующих бюджетов; распространение и трансляция общероссийских телерадиопрограмм; предоставление доступа к телефонной сети независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния); предоставление местного телефонного соединения (разговора), плата за которое включает: а) при абонентской системе оплаты услуг телефонной связи (абонементная плата за пользование абонентским устройством) — плату за предоставление абонентской линии независимо от ее типа в постоянное пользование абоненту, плату за предоставление местного телефонного соединения (разговора) в зависимости от его средней продолжительности в расчете на одного абонента; б) при повременной системе оплаты услуг телефонной связи — плату за предоставление абонентской линии независимо от ее типа в постоянное пользование абоненту; плату за предоставление местного телефонного соединения (разговора) в зависимости от его фактической продолжительности в единицах тарификации.

Как видно из приведенных выше нормативных материалов, не устанавливается, что решение задач по изменению тарифной политики, поставленных в Указе Президента, связано с неизбежностью или необходимостью введения повременной оплаты.

Расчет экономических показателей на рынке услуг общедоступной электросвязи показывает необходимость повышения оплаты ПУС. Противники введения “повременки” этого не оспаривают. Кроме того, нет требований по поводу сохранения одной, хотя и повышенной и покрывающий себестоимость, абонентской оплаты, поскольку негативного социального эффекта административных нарушений, здесь может быть не меньше. Главный вопрос, как представляется многим экспертам, — сохранение альтернативности в выборе потребителями форм оплаты. “Это отнюдь не является чем-то необычным как в отечественной, так и в мировой практике. Подобная схема действует в большинстве городов США и Канады; в отечественной практике близкой аналогией являются схемы оплаты услуг общественного транспорта (системы, в которой действуют очень похожие экономические закономерности) с применением разовых билетов либо месячных карточек, на усмотрение пассажира” (из пояснительной записки к законопроекту Нестерова-Шишлова).

На сохранение такой альтернативности были направлены законопроект по внесению изменений и дополнений в закон “О связи” от Законодательного собрания Омской области, а также проект ФЗ “О порядке обеспечения услугами телефонной связи” депутатов Государственной Думы Ю.М. Нестерова, А.В. Шишлова.

Конечно, в любом случае, говорить об альтернативности имеет смысл только в ситуации, когда услуги связи будут сохранять свою ценовую общедоступность. И наоборот, отсутствие альтернативности вполне приемлемо в условиях низких и доступных цен в повременной системе оплаты. Иначе говоря, цель тарифной политики в отношении ПУС достигается не альтернативностью, а приемлемыми для пользователей тарифами.

Помимо альтернативности форм оплаты ПУС можно назвать следующие гарантии для пользователей при введении повременной оплаты:

— надлежащий строгий контроль за расчетом себестоимости ПУС (во-первых, ввиду стратегии минимизации административных нарушений на предприятиях связи; во-вторых, ввиду недопущения превышения лимита, определенного 3-кратным размером себестоимости; в-третьих, ввиду необходимости изучения спроса на общедоступные услуги связи при ведении политики универсального обслуживания (этот проблемный срез см. ниже);

— приведение тарифов в соответствие строгой и прозрачной процедуре;

— продвижение практики выставления пробных счетов (сейчас урегулировано частью 9 п.68 Правил оказания услуг телефонной связи, постановлением Правительства № 1235 от 26 сентября 1997 г.);

— обеспечение населения устройствами учета времени использования сети телефонной связи (омский законопроект, но в соответствии с ч.4 п.9 тех же правил — за счет абонента), и др.

К оценке проблемы введения повременной оплаты телефонных разговоров необходимо отметить следующее обстоятельство. В отличие от введения различных вариантов тарифных планов по оплате ПУС на немонопольном секторе рынка связи, когда повременная оплата взимается за каждую минуту телефонного разговора (входные/исходящие звонки), совмещенную или нет с абонентской платой, взимаемой фиксировано безотносительно к объему трафика, а скорее в статистических целях расчета своей клиентуры, на регулируемом государством рынке получила свое развитие совершенно иная практика. Повременная оплата начинает взыскиваться только при превышении лимита трафика, который устанавливается на определенный период. В результате чего проблема введения повременной оплаты (именно на этом неконкурентном рынке) начинает восприниматься совсем в иной плоскости. Теперь оказывается, что значение имеет не просто объем тарифов “повременки”, а размер бесплатного трафика (бесплатным он назван условно). Определенно, низкий индивидуальный трафик, допускаемый той или иной местной монополией, который бьет по интересам абсолютного большинства жителей, несправедлив и опасен с социальной точки зрения, поэтому имеет смысл, исходя из расчета среднего потребления и иных показателей, устанавливать приемлемый объем индивидуального трафика в месяц. При удовлетворении этого требования количество недовольных введением “повременки” резко сократится. Среди них можно выявить совершенно определенные социальные типы людей: во-первых, это неумеренные в словесной активности люди, у которых разговор по телефону является своеобразной формой досуга; во-вторых, это пользователи Интернета, использующие для выхода в Сеть модемы (здесь прослеживается совершенно ясная необходимость построения альтернативных видов сетей связи, радио-доступа, оптоволоконных линий связи и т.д., к тому же установка прямого Интернет-соединения в районах с развитой сетевой инфраструктурой по стоимости уступает стоимости модемов, а качество связи несомненно лучше. Вполне естественно, что такие сети не появляются из-за того, что местные АТС “живут” на абонентскую оплату и дотации); в-третьих, люди, разговор по телефону у которых является заметной частью их работы, деловых функций (в этом случае тем более разумно, что предприятия связи будут получать свою долю от их прибыли в силу того, что они помогают им зарабатывать деньги).

Итак, на местных монопольных рынках общедоступной связи имеет место совмещение абонентской оплаты и повременной оплаты в части возмещения превышающего лимит трафика. Абонентская оплата сохраняется здесь почти на том же уровне, что и до введения “повременки”, а недостача по возмещению себестоимости ПУС преодолевается за счет повременной оплаты платежеспособных потребителей (один из возможных вариантов для развития системы универсального обслуживания). Нужно отметить, что без надлежащего расчета уровня тарифов по абонентской оплате и “повременке” (по каждой из них и в их соотношении) безболезненное реформирование этой сферы отношений совершенно немыслимо. Любые ошибки в расчетах (в абонентской, в повременной плате, в их соотношении) при введении тарифов могут вызвать все неблагоприятные последствия, о которых предупреждают ответственные критики. Можно привести следующие примеры тарифной политики при “повременке”:

— абонентская плата за пользование абонентским устройством в месяц для населения равна 30 руб. (нет “повременки”), для предприятий, финансируемых из бюджета, плата за предоставление абонентской линии независимо от ее типа в постоянное пользование абоненту в месяц равна 165 руб., а плата за предоставление местного телефонного соединения в зависимости от ее фактической продолжительности — 0,4 руб./мин. сверх установленного лимита, который равен 613 минутам в месяц (чуть больше 20 мин. в день), оплаченным абонементной платой. (Приказ МАП от 7 апреля 1999 г. № 90 “Об утверждении тарифов на услуги местной телефонной связи, оказываемые всем категориям потребителей АО МГТС”.)

— в г. Новокузнецке месячный лимит разговоров — 250 мин. для населения (8 минут в день) и 330 мин. для организаций.

Из общих показателей по введению повременной оплаты по состоянию на 1 марта 1998 г.:

— аппаратура учета продолжительности разговоров смонтирована в 55 регионах и составляет 9,4 млн. номеров (опытная эксплуатация — 3,9 млн. номеров);

— анализ введения системы повременной оплаты показал, что практически все организации связи в первые 3-6 месяцев имеют больше убытков, чем доходов; это связано с сокращением средней продолжительности разговора, по истечении этого срока разговорная активность увеличивается и достигает уровня, зафиксированного до введения повременной оплаты;

— согласованная совместной комиссией ГКАП и Минсвязи в 1995 г. продолжительность льготного времени в 15-20 минут больше реальной почти в 1,5 раза, как показал статистический учет, проведенный организациями связи;

— предложенный той же комиссией принцип единого тарифа для повременной составляющей общей оплаты местных услуг связи практически во всех проанализированных организациях связи не соблюдается; по-прежнему действует дробление по группам потребителей услуг связи (хозрасчетные, бюджетные организации, население); при этом наблюдается сильный разброс тарифов;

— при внедрении системы повременной оплаты практически все организации связи уменьшают постоянную составляющую (абонентская плата) на 20-30% для всех категорий пользователей (согласование тарифов проводилось в соответствии с постановлением № 793 от 7 августа 1995 г., (проводилось деление федеральных и местных тарифов, последние определялись исполнительными органами), — сейчас заменено постановлениями № 265 и № 1559).

Исчисление себестоимости услуг электросвязи. Как уже говорилось выше, контроль за исчислением себестоимости услуг электросвязи, правила исчисления, имеют большое значение для тарифов на услуги общедоступной электросвязи, поскольку в соответствие с постановлением № 265 (п.п. 12 и 13) минимальный уровень тарифов на услуги связи для населения, кроме услуг сельской телефонной связи, должен полностью возмещать затраты организаций связи на их предоставление с учетом налога на добавленную стоимость. Максимальный уровень тарифов на услуги связи, предоставляемые организациям, не должен превышать 3-кратной величины их себестоимости. Большие превышения допускаются только в случае, если 3-кратное превышение себестоимости услуг не обеспечивает покрытия убытков по предоставлению регулируемых услуг связи и уровня рентабельности в целом по организации связи в пределах, согласованных с регулирующими органами.

Иными словами, расчетной и ориентировочной величиной в установлении тарифов на ПУС является себестоимость услуги. (Причем, как ясно из постановления № 265, устанавливающего приоритетные ценовые “ножницы”, тарифы на ПУС для населения должны стремиться к простому возмещению себестоимости, а тарифы на ПУС для организаций — варьировать преимущественно в пределах до 3-кратной величины себестоимости.) Оценка обоснованности увеличения или уменьшения тарифов при прозрачности расчетов себестоимости представляет более легкую задачу и обеспечивает, следовательно, более надежный контроль за реализацией тарифной политики.

В настоящее время действуют подробные Рекомендации по распределению затрат и определению себестоимости основных услуг общедоступной электрической связи, утвержденные главой Федеральной службы по регулированию естественных монополий в области связи В.М.Ходыревым 11 апреля 1997 г. Данные Рекомендации основаны на общих требованиях ведения бухгалтерского учета и статистической отчетности с особой спецификой экономического и технологического построения инфраструктуры отрасли. Так, в частности, Рекомендации предусматривают, что “учитывая особенность технологического процесса, состоящую в том, что одни и те же производственные ресурсы организации (АО) связи участвуют в создании различных услуг и, наоборот, в создании одной услуги могут быть задействованы ресурсы различных цехов, производственных структур и организаций, непосредственное отнесение всех статей затрат на производство по отдельным услугам связи не представляется возможным, а следовательно, в этом случае невозможен их текущий учет”, а также “распределение затрат по отдельным видам основных услуг можно произвести только расчетно с использованием предлагаемых Рекомендаций”. И далее: “Учитывая сложность и трудоемкость этой задачи, а также то, что соотношения затрат по подотраслям и видам услуг связи изменяются незначительно в течение продолжительного периода, достаточно разово провести по Рекомендациям расчеты распределения затрат по услугам с целью определения удельных весов этих распределенных затрат в общих затратах. Эти удельные веса следует взять за основу при распределении затрат по услугам на весь период регулирования. В случае выхода нормативно-правовых актов, влекущих за собой изменение структуры затрат по услугам или изменение структуры предоставляемых организацией связи услуг и других изменений на сети, соотношения затрат по услугам уточняются путем проведения новых обследований и расчетов в соответствии с предлагаемыми Рекомендациями и по согласованию с регулирующими органами”. В этих условиях особое значение приобретает контроль за соблюдением правил учета состава затрат и определения себестоимости. В соответствии в российским законодательством, такой контроль может осуществляться профильными административными ведомствами, налоговыми органами, а также, при наличии соответствующих оснований, органами дознания, предварительного следствия и суда.

Расчет себестоимости на 1 услугу (для различных видов услуг местной телефонной связи) в соответствие с таблицей № 4 Рекомендаций складывается из следующих составляющих: индивидуальное оборудование АТС, групповое оборудование АТС, СП, МСЛ, и абонентской линии. До определения себестоимости услуги МТС проводится:

1. Исчисление распределения затрат по подотраслям и распределение подотраслевых затрат по цехам, участкам и видам оборудования:

А) по АО электросвязи (в связи с особенностью отрасли связи, в производственном процессе по предоставлению услуг участвует несколько организаций (АО) связи, то есть АО электросвязи, АО “Ростелеком”, управления федеральной почтовой связи, Областной радиотрансляционный передающий центр и другие хозяйствующие субъекты);

Б) по специализированным структурам (оплата труда с отчислениями, амортизация, затраты на материалы, капитальный ремонт, и т.д.);

В) по объединенным структурам (по объединенным структурам распределение общих затрат на производство по подотраслям (цехам и участкам) проводится пропорционально численности производственного штата, принимающего участие в создании услуг конкретной подотрасли (цеха, участка) электросвязи; численность работников по подотраслям (цехам и участкам) распределяется следующим образом: сначала выделяются работники, которые участвуют в обслуживании оборудования и предоставлении услуг только одной подотрасли (цеха, участка) и относятся на соответствующую подотрасль (цех, участок) прямым счетом, остальные работники (объединенного труда), которые принимают участие в создании услуг (обслуживании оборудования) различных подотраслей (цехов, участков), распределяются пропорционально времени, затраченному на обслуживание того или иного вида оборудования с учетом действующих на предприятии норм и нормативов обслуживания (по данным выборочного обследования и экспертным оценкам)).

2. Далее проводится расчет себестоимости услуг в целом (п. 2.2.).

3. Распределение подотраслевых затрат по видам услуг по соответствующим цехам и участкам.

Внесение изменений в закон “О связи” по этому пункту обеспечения надлежащего контроля за расчетом себестоимости услуг связи вряд ли целесообразно и допустимо с точки зрения разделения сфер правового регулирования по уровням и юридической силе, поскольку эта деятельность для контролирующих органов является текущей и уже предусмотрена в правоустановительных актах об их деятельности. Вместе с тем, в силу принципиальности расчетов себестоимости для определения конечных тарифов, подзаконное регулирование должно обращать на это особое внимание.

В качестве дополнения можно отметить, что в настоящее время в соответствии с приказом от 21 января 1999 г. № 2/12 МАП и Госкомсвязи “О мероприятиях по реализации ПП РФ от 28 декабря 1998 г. № 1559” должна быть подготовлена Методика установления тарифов за предоставление местных телефонных соединений при повременной системе оплаты услуг телефонной связи (п.6.2 приказа). (Должна быть зарегистрирована в Минюсте в месячный срок со дня выхода приказа.)

Меры, исключающие необоснованный рост затрат и тарифов на услуги субъектов естественных монополий в области связи. В данном случае речь идет о конкретных мероприятиях регулирующих органов по всему фронту отношений, участвующих в механизме ценообразования на ПУС. Эти мероприятия базируются на постановлении Правительства № 253 от 3 марта 1999 г. “О мерах, исключающих необоснованный рост затрат и цен (тарифов) на продукцию (услуги) субъектов естественных монополий в 1999 году”, а также совместном приказе МАП и Госкомсвязи от 21 января 1999 г. № 2/12. На основании этих нормативных актов 28 апреля 1999 г. правлением МАП было принято решение № 1/М “Об изменении тарифов на регулируемые услуги электросвязи в первом полугодии 1999г.”, утвердившее Предложения по изменению тарифов Департамента регулирования деятельности естественных монополий в области связи по номенклатуре услуг связи, включенных в Прейскурант.

Постановление Правительства № 253, среди прочих, называет следующие мероприятия, проведение которых частично возложено на МАП (на основании этих положений можно судить о перспективах развития тарифной политики в ближайшее время):

— устанавливать в первом полугодии 1999 г. цены (тарифы) на продукцию (услуги) субъектов естественных монополий, отпускаемую предприятиям и организациям, исходя из того, что их прирост не должен превышать прогнозируемого Министерством экономики Российской Федерации прироста цен производителей промышленной продукции на соответствующий период;

— внести необходимые уточнения в состав информации, представляемой субъектами естественных монополий о произведенных ими затратах по видам деятельности и продукции (услуг);

— проанализировать с участием заинтересованных федеральных органов исполнительной власти до 1 июля 1999 г. экономические результаты деятельности субъектов естественных монополий и представить во втором полугодии 1999 г. в Правительство Российской Федерации предложения о мерах по ограничению роста цен (тарифов) на их продукцию (услуги).

Сокращение перекрестного субсидирования. В соответствии с постановлением Правительства от 13 августа 1996 г. “О мерах по сокращению перекрестного субсидирования потребителей по отдельным видам услуг связи” для реализации Федеральной службой по регулированию естественных монополий в области связи предполагалось: а) при формировании тарифной политики на 1996–1997 годы обеспечить поэтапное сближение тарифов по категориям потребителей на одноименные услуги связи и сокращение дотирования, предоставляемого населению за счет промышленного сектора; б) в 3-месячный срок разработать и представить в Правительство Российской Федерации предложения о регулировании тарифов на услуги связи естественных монополий, имея в виду: введение тарифов на услуги связи для населения и организаций (независимо от источника финансирования); предоставление услуг связи государственным бюджетным организациям по тарифам не ниже тарифов, установленных для других государственных или частных организаций; обеспечение полного возмещения затрат по предоставлению услуг связи населению (кроме сельской телефонной связи и универсальных услуг почтовой связи).

Постановлением № 265 в п.15 устанавливается, что реализация принципов государственного регулирования тарифов, учитывая необходимость сокращения перекрестного субсидирования потребителей услуг связи, осуществляется в два этапа: первый этап (переходный) — совершенствование структуры тарифов по подотраслям электрической связи и группам потребителей на основе повышения действующих убыточных тарифов, снижения уровня перекрестного субсидирования и перехода в 1997–1998 годах к системе тарифов для двух категорий потребителей: населения и организаций; второй этап — регулирование тарифов по методу предельного ценообразования при условии сведения до минимума перекрестного субсидирования (сохраняется только в отношении услуг сельской телефонной связи для населения).

План проведения конкретных мероприятий по реализации этой политики фиксируется далее письмом Минсвязи от 21 марта 1997 г. № 38-у “О регулировании тарифов на услуги связи и об утверждении основных положений государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и региональном уровнях”. Предлагается, в частности, “Совместно с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации к 19 мая 1997 года разработать и представить в Федеральную службу России по регулированию естественных монополий в области связи план-график поэтапного сокращения перекрестного субсидирования потребительских услуг связи по местным телефонным сетям с разбивкой по кварталам на период 1997–1998 годов. Указать доходы по услугам и категориям потребителей для определения необходимой суммы субсидий из бюджета для повышения тарифов на услуги связи, предоставляемые бюджетным организациям и для льготной категории потребителей”.

Индексация тарифов. Основные положения о порядке индексации тарифов предусматриваются п. 16–21 постановления № 265: для осуществления государственного регулирования тарифов на услуги связи и совершенствования структуры тарифов применяются коэффициенты индексации действующих тарифов. Коэффициенты индексации тарифов устанавливаются дифференцировано по видам услуг и категориям потребителей. Дифференциация коэффициентов индексации тарифов производится исходя из соотношения действующих (базовых) тарифов и расчетных затрат на предоставление соответствующих услуг (соотношения тарифов для бюджетных организаций и тарифов для других государственных или частных организаций). При оказании услуг, тарифы на которые ниже их себестоимости, или при различном уровне тарифов для бюджетных и других организаций должен учитываться наряду с индексом роста цен на промышленную продукцию коэффициент поднятия базового тарифа до уровня себестоимости услуг или до уровня тарифа, установленного для организаций, не финансируемых из бюджетов, в соответствии с требованиями, предусмотренными п.13 настоящих Основных положений. Для высокорентабельных регулируемых услуг связи вводится ограничение в индексации тарифов, а в отдельных случаях предусматривается их снижение с учетом необходимости обеспечения рентабельности в целом по организации связи, согласованной с регулирующими органами в соответствии с п.10 настоящих Основных положений. Расчеты коэффициентов индексации тарифов осуществляются в порядке, устанавливаемом Федеральной службой России по регулированию естественных монополий в области связи. Коэффициенты индексации устанавливаются по согласованию с регулирующими органами. Рекомендации по распределению затрат и определению себестоимости услуг связи, регулируемых на региональном уровне, утверждаются Федеральной службой России по регулированию естественных монополий в области связи.

В соответствие с ч.1 ст. 21 постановления № 265 руководителем ФСЕМС 11 апреля 1997 г. была утверждена методика расчетов коэффициентов индексации тарифов на услуги электросвязи, регулируемые на уровне субъектов РФ (несмотря на изменение структуры управления тарифами в РФ по постановлению № 1559, продолжает оказывать методологическое значение на порядок индексации).

Методика имеет целью обеспечить поэтапное повышение тарифов на убыточные услуги до уровня себестоимости (кроме услуг сельской телефонной связи для населения, — планировалось осуществить в 1998 г.), сократить пределы перекрестного субсидирования по отдельным видам услуг и группам потребителей, обеспечить рентабельную работу операторов связи и защиту прав всех групп потребителей услуг общедоступной электрической связи.

Объектами регулирования этой методики являлись:

— абонементная плата за пользование телефоном,

— установка телефона,

— разговор по телефонам-автоматам местной телефонной сети.

Устанавливаются следующие исходные данные для расчетов коэффициентов индексации тарифов:

— тарифы на ПУС, действующие в предыдущее или текущее отчетное время;

— индексы роста цен на промышленную продукцию по соответствующим областям за соответствующий квартал, определяемые по данным территориальных органов государственной статистики;

— средняя себестоимость обслуживания одного аппарата местной телефонной сети (определяется на основе Рекомендаций по распределению затрат и определению себестоимости основных услуг общедоступной электрической связи, утвержденных главой ФСЕМС В.М.Ходыревым 11 апреля 1997 г.),

— средняя стоимость ввода одного номера емкости местной телефонной связи по фактическим данным организации связи;

— НДС (по формулам расчета коэффициентов).

Абонементная плата индексируется на основании расчетов по формулам, приведенным в п.4.1 (для населения) и 4.2 (для организаций) Методики. Для понимания ориентации тарифной политики важно отметить, что в п.4.2.2. устанавливается, что если фактическая абонементная плата для коммерческих организаций превышает трехкратную среднюю себестоимость обслуживания телефонного аппарата МТС, то сближение абонементной платы для учреждений осуществляется не с фактической абонементной платой для коммерческих организаций, а с величиной, равной трехкратной себестоимости по принципам, описанным в п.4.2.1 Методики. При этом абонементная плата для коммерческих организаций снижается в меру повышения абонементной платы для учреждений и населения. И далее примечание: если общая сумма доходов от повышения абонементной платы для населения и учреждений не компенсирует предприятию связи их потерю за счет снижения тарифов для коммерческих организаций и не обеспечивает уровень рентабельности, соответствующий п.9. Основных положений (так по умолчанию называются Основные положения государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и региональном уровнях, утвержденные постановлением № 265), то по согласованию с территориальным регулирующим органом абонементная плата для коммерческих организаций может быть установлена выше трехкратной себестоимости согласно п.13 Основных положений.

В отличие от абонементной платы, плата за установку телефона определяется в менее формальном режиме (см. также письмо Минэкономики от 12 февраля 1999 г. № 7-138 “О тарифах за предоставление доступа к телефонным сетям”):

— необходимо использовать при расчетах Методику расчета себестоимости;

— подходить дифференцированно по группам пользователей с учетом заявок на установку телефонов, возможностей предприятия связи по их удовлетворению и платежеспособности населения;

— тариф за установку телефона для населения должен покрывать не более 50% всех фактических затрат на создание одного номера телефонной емкости, а тариф за установку для организаций определяется в пределах от 50 до 100% стоимости одного номера телефонной емкости. (Важно примечание: п.4.3.1 и 4.3.2 не распространяются на установку телефонов, реализуемых по договорным тарифам, удельный вес которых в общем вводе телефонных станций согласуется с органами местных администраций.)

Тариф за разговоры по телефонам-автоматам МТС индексируется еще проще — в пределах индекса роста цен на промышленную продукцию.

Налогообложение тарифов на ПУС. Налог с продаж взимается на основе разъяснений, содержащихся в письме Госкомсвязи № 488 и ФСЕМС № 29 от 21 января 1999 г. “О налоге с продаж”: облагаются тарифы на ПУС, если законодательные органы субъектов Федерации не включат их в перечень необлагаемых; сумма налога включается в цену товаров и услуг, реализуемых при ПУС.

Налог на добавленную стоимость взимается (см. методику ФСЕМС 11 апреля 1997 г. об индексации; также включается в стоимость ПУС) на основе разъяснений письма Минфина и ГНС от 14 апреля 1993 г. № 47/ВЗ-4-05/55н.

Множество споров вызывает довольно важный вопрос о том, какие государственные структуры будут располагать полномочиями по установлению конкретных тарифных ставок на оказание услуг связи. Действующая система государственного управления в этой области неоднократно подвергалась критике. Вот, например, что говорилось в характеристике этого вопроса в пояснительной записки к одному из законопроектов, который некогда был призван разрешить проблему (проект закона РФ “О порядке обеспечения услугами телефонной связи”).

“В настоящее время в Российской Федерации действует следующий порядок регулирования тарифов на услуги телефонной связи. Закон “О связи” предусматривает возможность государственного регулирования тарифов на отдельные услуги телефонной связи, но не определяет порядка осуществления такого регулирования. Законом “О естественных монополиях” регулирование тарифов на услуги естественных монополий, в том числе в области связи — отнесено к ведению федеральных органов исполнительной власти по регулированию деятельности естественных монополий. Указом Президента РФ от 25 января 1996 г. № 96 регулирование тарифов операторов связи были отнесены к ведению федеральной службы РФ по регулированию деятельности естественных монополий в области связи. Временно, до создания территориальных структур указанной службы, ее полномочия по регулированию тарифов на услуги местной телефонной связи постановлением Правительства РФ от 7 марта 1997 № 265 были переданы исполнительным органам власти субъектов РФ. Указом Президента РФ от 22 сентября 1998 № 1142 Федеральная служба естественных монополий упразднена, а ее функции переданы Министерству Российской Федерации по антимонопольной политике. Постановлением Правительства РФ от 28 декабря 1998 года № 1559 “О совершенствовании государственного регулирования цен (тарифов) на услуги связи” положения постановления № 265 о передаче полномочий регулирования тарифов местным органам отменены, регулирование тарифов передано вышеуказанному Министерству, ему же предоставлены полномочия в случае необходимости передавать свои функции обратно местным органам власти. Такой порядок не может быть признан удовлетворительным. Практика показывает, что осмысленное регулирование тарифов на услуги естественных монополий, в частности — на услуги телефонной связи, возможно только на местном уровне. Такое регулирование требует детального знания положения дел в конкретном регионе, большого объема работы по проверке хозяйственной деятельности субъекта естественной монополии. Не случайно регионам переданы полномочия по установлению конкретных тарифов на электричество и тепловую энергию; не случайно и в области связи федеральные органы вынуждены снова и снова “временно” передавать эти полномочия региональным органам власти. Однако действующий порядок не позволяет четко разграничить ответственность за состояние местных сетей связи между федеральными и региональными исполнительными органами, не побуждает регионы к созданию сильных и эффективных структур государственного регулирования в области связи. Кроме того, органы власти субъектов Российской Федерации несут реальную ответственность перед населением за результаты своей деятельности — в отличие от федеральных служб, абсолютно не связанных с избирателями и на практике нередко превращающимися в орудия лоббирования интересов ведомств”.

В этом контексте проект закона Нестерова-Шишлова предлагает следующие изменения: “Наряду с изменениями Закона РФ “О естественных монополиях”, предлагается внести и некоторые изменения в статью 21 закона “О связи”, в основном дублирующие положения основного законопроекта. Частично эти изменения соответствуют предложениям Правительства РФ по изменению этой же статьи закона “О связи”. “Вместе с тем, — говориться в пояснительной записке, — некоторые положения правительственного законопроекта противоречат нашим предложениям. Это касается вопроса о том, кто регулирует тарифы на услуги связи — федеральные и региональные органы власти, как в нашем законопроекте, или только федеральные, как в правительственном. Еще более существенными являются различия в подходах к порядку заключения и изменения договоров. В соответствии с предложениями Правительства, наиболее существенные условия договоров об оказании услуг связи — система оплаты и тарифы — устанавливаются операторами самостоятельно. На наш взгляд, столь вольный подход не соответствует принципам гражданского законодательства. Статья 424 ГК говорит: “Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке”, — однако правительственный законопроект не устанавливает ни случаев, ни условий, ни порядка, а дает операторам связи ничем не ограниченное право устанавливать (и менять) цену договора (тарифы) по своему усмотрению (“в соответствии с законодательством РФ” — которое, как мы только что обнаружили, вообще-то такое запрещает). Обращаем внимание на то, что совсем недавно подобная схема взаимоотношений с клиентами, установленная законом “О банках и банковской деятельности”, была признана Конституционным судом антиконституционной. Точно такой же подход применяют авторы правительственного законопроекта к изменению системы оплаты — опять в одностороннем порядке, на этот раз — “с появлением технической возможности” и по согласованию с органами власти субъекта РФ. Можно лишь согласиться с оценкой этого положения правовым управлением Государственной Думы — “Такое обоснование в законе односторонних действий операторов связи по изменению договора представляется неприемлемым”.

В дополнение к сказанному выше можно обратить внимание на следующее. В соответствии с приказом от 21 января 1999 г. № 2/12 МАП и Госкомсвязи “О мероприятиях по реализации постановления Правительства РФ от 28 декабря 1998 г. № 1559” до 1 марта 1999 г. должно быть разработано типовое соглашение между МАП России и органами исполнительной власти субъектов Федерации в случае делегирования им функций по регулированию тарифов на отдельные услуги связи (п.6.1. приказа). Т.е. на официальном уровне вопрос решается пока именно таким образом. Кроме того, надо отметить, что при формулировке конкретной поправки к ст. 21 закона “О связи”, учитывая критику правительственного законопроекта, можно не во всем согласиться с авторами Пояснительной записки. В частности, процедура установления тарифов федеральным министерством, предусмотренная постановлением № 1559, в наилучшей степени отвечает, с одной стороны, необходимости учета региональных и местных особенностей ПУС (поскольку создает систему делегирования полномочий и подтверждает необходимую систему согласования мер по установлению тарифов), с другой стороны, сохраняет контроль государства за инфраструктурной и значительной с социальной точки зрения отраслью. Предложения в ст. 18–21 законопроекта не совсем оправдывают целей оптимизации тарифного регулирования. Помимо существующего делегирования полномочий, согласования установления тарифов в МАП и следования методическим предписаниям МАП по расчету стоимости услуг, составляющих тариф, можно предусмотреть разнообразные формы участия местных органов власти в работе региональных отделений МАП, контролирующих тарифную политику по ПУС, т.е. предусмотреть обратный порядок предложенному в ч.2 ст. 19 проекта Нестерова-Шишлова.

Речь идет о перечне, закрепленном одним из последних крупных нормативных актов в области тарифной политики, — постановлением № 1559.

Проблема здесь вовсе не в засильи органов регулирования, а, наоборот, в потребности как можно больше расширить круг регулируемых услуг связи, поскольку рыночные услуги в любом случае будут стоить массовому потребителю больше, чем стандартная ориентация нынешней тарифной политики на самоокупаемость отрасли на планке, колеблющейся возле себестоимости. Однако, следует признать, что такая ситуация носит временный характер. Развитие систем и сетей связи на местных рынках приведет и уже приводит к ликвидации монополий, поэтому, рассуждая об общедоступности, универсальном обслуживании в секторе электросвязи, необходимо в корне менять подходы к обеспечению населения качественными, разнообразными и дешевыми услугами. Особенности и проблемы переориентации тарифной политики в этом смысле необходимо рассматривать через призму проблем естественных монополий в России и применимости зарубежных моделей универсального обслуживания.

Ч.4 ст. 21 действующего закона “О связи” устанавливает следующую норму: “Плата за межсетевые соединения устанавливается на основе договоров, условий и положений, согласованных между соответствующими предприятиями связи. Споры по данным вопросам рассматриваются в суде или арбитражном суде”.

В настоящее время порядок взаиморасчетов установлен в постановлении Правительства № 1331 от 17 октября 1997 г. “Об утверждении Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей”, что может свидетельствовать о государственном вмешательстве в сферу договорного регулирования. Однако постановление № 1331 устанавливает не саму плату, а порядок взаиморасчетов, что совершенно необходимо для оптимизации работы ВСС (взаимоувязанной сети связи) и обусловлено постановлением № 1254 от 19 октября 1996 г. “Об утверждении правил присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования” (принято на основании ст. ст. 8 и 27 закона “О связи”). Таким образом, постановление № 1331 не затрагивает и не противоречит ни ч.1 и ч.2 ст. 21 закона “О связи”, ни ч.4 этой статьи.

Однако рассматриваемое положение (ч.4 закона “О связи”) подверглось существенной коррекции в правительственном законопроекте: плата за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки сетей операторов электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, регулируется уполномоченным на то федеральным органом исполнительной власти. В данном случае речь идет о создании второго исключения, когда государственное регулирование тарифов распространяется не только на монополистов, но на всех операторов, задействованных в ВСС. С точки зрения закона “О связи”, той же самой статьи, здесь нет каких-либо неувязок, поскольку ч.2 ст. 21 это вполне допускает. (Правда, ссылка на ч.2 здесь может быть лишь условной: несмотря на то, что плата за межсетевые соединения, предоставление которых также является услугой связи, сродни тарифам в смысле ч. 1 и 2 ст. 21 закона, законодатель выделил этот вид услуг в специальную часть, видимо из соображений необходимости гарантировать надлежащее функционирование ВСС, на основе которой оказываются услуги по ч. 1 и 2 ст. 21 закона. По этой причине, для того, чтобы правительственный проект выполнил свою задачу, надо было бы не изменять ч.4, а исключить ее и на основании Постановления ввести порядок установления платы за межсетевые ресурсы, обосновывая это частью 2 ст. 21 закона.) Вместе с тем, если государственное регулирование процедуры взаиморасчетов совершенно необходимо для надлежащей работы ВСС, установление платы государственным органом не имеет надежного обоснования (за исключением регулирования взаиморасчетов и установления тарифов в деятельности монополистов).

По постановлению № 1331 расчет конкретных цен (такс) на взаимопредоставляемые сетевые ресурсы и участие в предоставлении сетевых услуг осуществляется операторами на основании: лицензий, выданных операторам на предоставление услуг связи; согласованных технических условий на присоединение, выданных оператором присоединяющей сети электросвязи; проектно-сметной документации, разработанной на основе технических условий оператора присоединяющей сети электросвязи и согласованной в порядке, установленном для проектирования сети электросвязи общего пользования; технико-экономических показателей операторов присоединяемой и присоединяющей сетей электросвязи по данным государственной статистической отчетности по перечню, утверждаемому ФСЕМС России; рекомендаций по распределению затрат и определению себестоимости основных услуг сети электросвязи общего пользования, утверждаемых ФСЕМС России; методики установления расчетных цен (такс), утверждаемой ФСЕМС России. Расчетные цены (таксы) включаются в договор, заключаемый операторами. В случае разногласий, возникающих при взаиморасчетах между операторами, регулирование экономических взаимоотношений между ними и установление расчетных цен (такс) за предоставление технических средств, а также за участие в предоставлении сетевых услуг осуществляется ФСЕМС России в соответствии с настоящими Основными положениями и методикой установления расчетных цен (такс). В случае несогласия операторов с решением ФСЕМС России вопрос определения расчетных цен (такс) рассматривается в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Правовое регулирование электронной цифровой подписи (далее — ЭЦП) традиционно рассматривается в контексте нескольких подотраслей зарубежного и российского законодательства. Наиболее устойчивые связи с проблемой ЭЦП обнаруживаются в законодательстве об электронном документообороте, о защите конфиденциальных сведений, об электронной торговле и расчетах. Представляется, что множество проблемных ситуаций в отношениях по поводу использования телекоммуникационных сетей и систем, в том числе сети Интернет, могут решаться частично с использованием законодательства об ЭЦП (например, проблема соблюдения авторских прав производителями контента и пользователями сети Интернет). Определить место правовых норм об ЭЦП в национальной правовой системе довольно трудно, поскольку в качестве значимой проблемы применение ЭЦП пока не выступает и, следовательно, законодательство еще жестко не сориентировано на решение проблем, связанных с ЭЦП. Однако, исходя из общего назначения ЭЦП как разновидности (аналога) собственноручной подписи можно говорить об отнесении норм по ЭЦП к гражданскому законодательству (ст. 160 Гражданского кодекса).

Общеевропейское регулирование в целом и применительно к проблеме ЭЦП, в частности, необходимо рассматривать в связи со следующими обстоятельствами: а) обязательность для России части общеевропейских документов, б) модельность многих правовых актов европейских органов, благодаря чему эти акты могут быть с успехом использованы в российском правотворчестве, в) стратегическое экономическое партнерство с Европейским союзом (ввиду чего необходимо решать такие проблемы как совместимость технических стандартов; достижение договоренностей по защите ограниченных ресурсов, на которых базируется телекоммуникационная инфраструктура, в отношениях с соседним географическим регионом и т.д.).

В настоящее время под эгидой Совета Европы (СЕ) приняты следующие документы, которые частично посвящены проблеме использования ЭЦП: декларация СЕ о защите персональных данных, а также две директивы 1995 и 1997 гг., которые являются обязательными для применения в России нормативными актами. Причем директива 1997 г., регулирующая непосредственно телекоммуникационные отношения, устанавливает для России (в связи с ее членством в СЕ) необходимость принятия внутреннего национального нормативного акта по соответствующей группе отношений.

На уровне закона проблема ЭЦП разрешена в настоящее время в Узбекистане, ФРГ, Швеции и других государствах. Одним из последних по времени вступления в силу законов об ЭЦП является закон об электронной подписи США (2000 г.). Законотворческая линия на принятие самостоятельных законов об ЭЦП обнаружилась в целом к сер. 90-х гг. Узбекистан в этом смысле был первым государством, принявшим национальный закон (1993 г.). В США, между тем, действует уже продолжительное время множество законов штатов об ЭЦП. Лидерство США в телекоммуникационной области определяет и модельность федерального закона США о цифровой сигнатуре. Также необходимо помнить и о том, что на подзаконном уровне, а также в законах, регулирующих традиционные виды отношений (например, в гражданском законодательстве), нормы об ЭЦП были отражены зарубежным законодательством сравнительно давно. Принятие самостоятельных комплексных законов, регулирующих отношения по применению электронной подписи, свидетельствует о выделении этой проблемы.

Законодательство России предусматривает следующие нормы, непосредственно предназначенные для регулирования отношений по использованию ЭЦП.

Гражданский Кодекс Российской Федерации. Статья 160. Письменная форма сделки: п.2. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статья 434, п.2. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Статья 847. Удостоверение права распоряжения денежными средствами, находящимися на счете: п.3. Договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом.

Закон “Об информации, информатизации и защите информации” от 25 января 1995 года. Статья 5. Документирование информации: 1. Документирование информации является обязательным условием включения информации в информационные ресурсы. Документирование информации осуществляется в порядке, устанавливаемом органами государственной власти, ответственными за организацию делопроизводства, стандартизацию документов и их массивов, безопасность Российской Федерации. 2. Документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. 3. Юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью. Юридическая сила электронной цифровой подписи признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и соблюдении установленного режима их использования. 4. Право удостоверять идентичность электронной цифровой подписи осуществляется на основании лицензии. Порядок выдачи лицензий определяется законодательством Российской Федерации.)

Отраслевое законодательство об ЭЦП. В настоящее время наиболее развитым отраслевым законодательством об ЭЦП является законодательство о банковской деятельности (конкретно — об электронных платежах, расчетах, банковской финансовой отчетности). По большей части ЭЦП регулируется здесь актами Центрального Банка России (ЦБР). В частности, это постановление от 12 марта 1998 г. № 20-П, утвердившее “Временное положение о правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России”. Кроме того, можно отметить приказ от 31 января 1995 г. № 02-13 “О вводе в действие в системе ЦБ РФ государственных стандартов РФ” (речь идет о ГОСТ Р 34.10-94 и ГОСТ Р 34.11-9494 (приняты Постановлением Госстандарта России от 23 мая 1994), а также приказ от 3 апреля 1997 г. № 02-144 “О введение в действие временных требований по обеспечению безопасности технологий обработки электронных платежных документов в системе ЦБРФ”.

Проблемы непосредственного использования ЭЦП, в том числе, обеспечение лицензирования, сертификации, административного контроля и т.д. призвано разрешать Федеральное агентство правительственной связи и информации (ФАПСИ). Само ФАПСИ разрабатывает алгоритмы шифрования для ключей ЭЦП. Стандарты алгоритмов шифрования, применяемых для защиты электронных сообщений, вводятся Госстандартом России.

Судебная практика. Важное значение для разрешения проблем ЭЦП имеют два письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (1994 и 1995 гг.), содержащие конкретное отношение судебной практики к вопросу использования электронных документов с ЭЦП в качестве доказательств в суде (ВАС С1-7 ОЗ-316 от 7 июня 1995 г.; ВАС С1-7-778 от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 “Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях судебно-арбитражной практики”).

Законопроектная работа. Принятие законов об ЭЦП и электронном документообороте обусловлено как прямой отсылкой ГК (ст. 160) и закона “Об информации, информатизации и защите информации” (ст. 5), так и резко возросшей практической необходимостью защиты электронных сообщений (электронная коммерция, авторское право в сети Интернет, защита персональных данных и т.п.).

В настоящее время в российских органах власти разрабатывается сразу два законопроекта об ЭЦП. Первый проект — проект ФЗ, который разрабатывается в соответствии с планом законопроектных работ Правительства России профильным ведомством. Второй закон разрабатывается по инициативе Межпарламентской Ассамблеи СНГ экспертами Государственной Думы РФ. Планировалось завершить разработку обоих проектов к концу 1999 г., однако в срок проекты подготовлены не были.

Кроме приведенных выше двух законопроектов можно говорить и о частных, довольно удачных, на наш взгляд, инициативах по созданию проектов законов об ЭЦП, к которым открыт доступ через Интернет (см., например, www.vic.spb.ru; www.isn.ru; www.emoney.ru).

Об использовании ЭЦП в электронном документообороте. В общем смысле прослеживается две основные тенденции в реализации законотворческих инициатив по обеим проблемам. Одни исследователи предполагают, что разрешение проблемы ЭЦП вне контекста проблемы электронного документооборота (далее — ЭДО) невозможно, поэтому необходимо принятие закона об ЭДО, где, в частности, будет разрешен вопрос об ЭЦП. Другая точка зрения состоит в допустимости принятия двух самостоятельных законов об ЭДО и об ЭЦП. Как представляется, принципиального значения этот спор не имеет (если не включать сюда проблему электронной коммерции, которая, очевидно, в силу своей специфической направленности должна рассматриваться отдельно). ЭЦП является частью ЭДО, а надлежащий ЭДО невозможен без ЭЦП. Основной частью закона об ЭДО, если он будет единственным, и если нормы об электронной коммерции будут включены в иной НПА, будет именно блок норм об ЭЦП. Закон об ЭДО помимо норм об ЭЦП в этом случае будет включать лишь общие нормы, детализирующие российское законодательство и закрепляющие устоявшиеся в практике правила, а также детализирующие нормы международной практики ЭДО. По этой причине представляется вполне разумным до создания общего для этой тематики и комплексного закона об ЭДО иметь практику действия законов об ЭЦП и электронной коммерции.

У исследователей проблемы, разработчиков законопроектов нет единого мнения, либо мнения, которое могло бы, в силу разных причин, считаться более авторитетным, чем другое, даже по определению электронного документооборота. Практика, а также подзаконное нормотворчество, неоднозначно отзывается на проблему электронного документа (ЭД).

С теоретической точки зрения или с точки зрения ГК можно признать, что ЭДО вполне может существовать и без ЭЦП (см. также следующую проблему). А при использовании нетелекоммуникационных методов обмена ЭД ЭЦП вообще может не иметь значения, поскольку авторизация стороны договора, например, может подтверждаться иными способами.

Таким образом, можно придти к выводу, что проблемы ЭЦП и ЭДО (при указанных оговорках) можно рассматривать отдельно.

Определение понятия ЭЦП в законодательстве. Сделки, заключенные с использованием ЭЦП. ГК РФ в ст. 160 использует понятие ЭЦП в качестве аналога собственноручной подписи. Постановление от 12 марта 1998 г. № 20-П, утвердившее “Временное положение о правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России” в п. 1.2. дает полное определение ЭЦП в этом же контексте: “ЭЦП — вид аналога собственноручной подписи, являющейся средством защиты информации, обеспечивающим возможность контроля целостности и подтверждения подлинности электронных документов. ЭЦП позволяет подтвердить ее принадлежность зарегистрированному владельцу”.

Законопроект модельного закона СНГ об ЭЦП понимает под ЭЦП последовательность символов, имеющую неизменяемое соотношение с каждым символом определенного объема сведений и предназначенную для подтверждения целостности и неизменности этого объема сведений.

При рассмотрении правовых механизмов использования ЭЦП в электронном документообороте необходимо иметь в виду важное обстоятельство: ЭЦП является защитным механизмом канала связи и не идентифицирует владельца, как собственноручная подпись. Поэтому наименование “электронная цифровая подпись” не адекватна по своей сути собственноручной подписи. Электронный документ, пересылаемый по линии телекоммуникации, должен иметь собственноручную подпись в графическом формате (если речь идет о стандартном механизме заключения сделки и такая пересылка носит по отношению к процедуре совершения сделки комплиментарный характер), либо должен иметь иные средства авторизации подлинного владельца документа, которые оговариваются в отсутствии закона, например, в предварительном соглашении сторон или отдельном договоре. Так или иначе, ЭЦП технологически не всегда может заменить существующие средства авторизации владельца документа. ЭЦП подтверждает, что документ направлен с тем или иным закрытым ключом, а не тем или иным лицом. В случае известности закрытого ключа третьим лицам, а в отдельных случаях — использования этого ПК несколькими лицами (без защиты сеанса работы ПК паролем), либо при несанкционированном доступе иных лиц во время работы ПК другого зарегистрированного пользователя, либо при компьютерном мошенничестве, и т.п. — совпадение владельца документа и владельца ключа не имеет места. (Правда, основной смысл использования ЭЦП как раз и заключается в недоступности закрытого ключа третьим лицам.) Поэтому если использовать сравнения, ЭЦП эквивалентно не собственноручной подписи, а конверту, в котором направляется сообщение, и этот конверт может вполне быть отправлен от имени другого лица. По этой причине использовать в характеристике ЭЦП выражение “аналог собственноручной подписи” нужно с большой осторожностью. Аналогичность здесь не означает эквивалентность, а исходит из возможности применения этого термина на основании выполнения общей доказательственной функции подписи — идентификации лица. Таким образом, ЭЦП вполне может быть “аналогом” когда, во-первых, устранены случаи возможного несоответствия владельца ключа и владельца электронного документа, во-вторых, когда есть специальное соглашение об использовании ЭЦП. В этом случае ЭЦП может быть не только гарантией целостности и неизменности документа, но и гарантией его подлинности.

Соблюдение авторских прав в сети Интернет и ЭЦП. Одной из основных проблем отношений по поводу использования глобальных сетей является проблема распространения контрафактной продукции. Характер и степень развития законодательства об авторском праве, в том числе и профильного закона, позволяет говорить, что проблема определения законности или незаконности распространяемого в Интернет контента принципиально решаема сегодняшними ресурсами законодательства. И проверка содержания сайтов на соблюдение закона “Об авторском праве…” при соблюдении всех необходимых процедур большой сложности не представляет: достаточно зафиксировать в соответствующем государственном органе, либо экспертном учреждении с последующим нотариальным заверением, факт распространения произведения без разрешения автора или без выплаты авторского вознаграждения (согласно положениям Закона). С другой стороны, практика отстаивания русскоязычными авторами своих прав находится на таком пассивном уровне, что это воспринимается как проблема законодательства, как принято сегодня говорить, проблема “отсутствия механизма реализации”, что в данном случае совершенно несправедливо. Надо думать, что авторы займутся проблемой защиты своих прав только тогда, когда они начнут терять в Сети большие деньги, что может быть органически связано с двумя обстоятельствами: 1) изменением разницы цен на стандартные виды распространения авторских произведений и доступа в Интернет, где такие произведения можно достать среди пиратских ресурсов, в пользу доступа в Интернет; 2) увеличением количества пользователей Сети и улучшения сетевого сервиса (в т.ч. и пиратского). Роль технологии ЭЦП в процессе распространения законного контента довольно значительна: любой пользователь, уверенный в оригинальности материала, может быть уверен и в его полной адекватности первичному источнику и, следовательно, в качестве. Таким образом, ЭЦП в контексте авторских прав в сети выполняет функцию надежного средства удостоверения законности, а в конечном итоге повышает качество сетевых ресурсов.

Однако, все это относится к вопросу о пресечении распространения откровенно пиратских экземпляров продукции. Недавний конфликт по поводу незаконной публикации романа В.Сорокина “Голубое сало” открыл к обсуждению еще одну проблему авторского права в Сети: насколько допустима организация гиперссылок на сайты с незаконным, с точки зрения авторского права, контентом? Фактически применение гиперссылки на незаконный контент может означать либо уход ссылающегося от ответственности (при ссылке на сайт собственного изготовления, находящийся вне страны его гражданства), либо пропаганду использования контрафактной продукции. В принятых организацией ICANN рекомендациях устанавливается, что при организации гиперссылок необходимо удостоверять подлинность оригинального материала. Наилучшим образом, с нашей точки зрения, это можно сделать именно с применением технологии ЭЦП, поскольку закрытый ключ известен автору, а также лицам, обязанным хранить служебную тайну.

С недавнего времени российская практика защиты авторами своих прав в России несколько активизировалась (см., например, www.vic.spb.ru). Правда, появляющиеся первые прецеденты по подобным делам являются пока лишь каплей в море.

Электронные документы с ЭЦП как доказательства в суде. Принципиальное значение для разрешения этого вопроса в практической плоскости имеет письмо Высшего арбитражного суда С1-7 ОЗ-316 от 7 июня 1995 г., закрепляющее следующее положение (применительно к закону “Об информации”):

“В ст. 5 закона определено, что документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. В этом случае юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью. Юридическая сила электронной цифровой подписи признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и соблюдении установленного режима их использования. Право удостоверять идентичность электронной цифровой подписи осуществляется на основании лицензии. Следует иметь в виду, что при соблюдении указанных условий, в том числе при подтверждении юридической силы документа электронной цифровой подписью, этот документ может признаваться в качестве доказательства по делу, рассматриваемому арбитражным судом”.

Также в судебной практике необходимо иметь в виду письмо Высшего арбитражного суда С1-7-778 от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 “Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях судебно-арбитражной практики”, которое более подробно описывает точку зрения суда по отмеченной проблеме. В специально посвященном этому вопросу разделе IV “Могут ли подтверждаться обстоятельства дела доказательствами, изготовленными и подписанными с помощью средств электронно-вычислительной техники, в которых использована система цифровой (электронной) подписи?” суд говорит следующее:

“В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в заверенной надлежащим образом копии. В том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью. Арбитражному суду, разрешающему подобный спор, следует оценить заключенный таким образом договор, всесторонне рассмотреть вопрос и о том, добровольно и со знанием дела стороны включили в договор процедуру рассмотрения споров и доказывания тех или иных фактов, не была ли она навязана стороне другой стороной с целью обеспечения только своих интересов и ущемления интересов другой стороны, и с учетом этой оценки вынести решение по конкретному спору”.

Верховный Суд проблемы, связанные с ЭЦП, не рассматривал ввиду отсутствия достаточной практики судов общей юрисдикции, что вполне характерно для гражданских и коммерческих отношений только между гражданами.

Государственное управление в использовании ЭЦП. Контроль над использованием ЭЦП в России осуществляется в настоящее время Федеральным агентством правительственной связи и информации (ФАПСИ). Этот контроль проявляется, во-первых, в запрете коммерческой криптографии, из-за чего ряд перспективных разработок алгоритмов шифрования отечественных предприятий остаются “в столе” и по сей день. Для обеспечения защиты электронных сообщений это менее перспективный путь. В США правительство, безусловно, не оставляет контроль над использованием криптографии, но реализуется это противоположным способом — путем регистрационных, сертификационных мероприятий. ФАПСИ РФ также обеспечивает лицензирование деятельности предприятий по изготовлению ключей для ЭЦП, центров сертификации, обеспечивает сертификацию продукции. Однако механизмы лицензирования и сертификации не отвечают требованиям развития конечных услуг защиты сообщений пользователей ввиду непрозрачности управленческих процедур, узковедомственного характера. В частности, в России был принят стандарт 64-байтового алгоритма, в то время как уже долгое время действуют 40- и 27-байтовые алгоритмы шифрования. В связи с этим в России (и не только) остается неразрешенной проблема соответствия стандартов.

Проблема организации регистрации и учета, хранения ЭЦП заслуживает большого внимания. Однако если на страже интересов граждан и коммерческих организаций в деле сохранения конфиденциальности сведений будет стоять ФАПСИ, это никак не будет способствовать развитию средств сетевого общения вообще, но в особенности — электронной коммерции.

Защита персональных данных. Защита персональных данных является одной из насущных проблем сегодняшней российской практики сетевых правоотношений. Она непосредственно связана с отмеченной выше проблемой, но представляется в данном случае несколько шире. ЭЦП — средство сохранения не только подлинности сообщения, но и его конфиденциальности, поэтому правовая охрана персональных данных без ЭЦП будет неполноценной. Кроме того, и сам закрытый ключ ЭЦП относится к конфиденциальным сведениям.

Сегодня на практике обнаруживается множество нарушений, которые претендовали бы на нарушение режима персональных данных, если бы помимо конституционного положения, и нескольких формальных статей немногочисленных нормативных актов (например, закона “Об информации…”, Указа Президента РФ № 188 и т.д.) в российской правовой системе имелся самостоятельный закон о персональных данных (разрабатывается в Думе). В частности, речь идет о проблеме публикации персональных данных в специализированных коммерческих сборниках, проблеме “прямого маркетинга”, часто используемого в Сети, и проч. Также довольно остро стоит вопрос о юридической обоснованности сегодняшней практике применения системы оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи (далее — СОРМ), опираясь на которую правоохранительные органы могут отслеживать сообщения граждан и частных предприятий, вплоть до личной и деловой переписки. В случае применения ЭЦП реализация СОРМ будет более предсказуемой, поскольку механизм управления использования ключей ЭЦП — более контролируемый со стороны заинтересованной общественности процесс, чем простой административный надзор прокуратуры или вышестоящего начальства над применением органами ФСБ ст. 13 Закона “Об оперативно-розыскной деятельности”. В этом случае можно было бы избежать произвольного вмешательства в сообщения, передаваемые по сетям электросвязи.

Закон “О средствах массовой информации” 1991 г., как следует из смысла ст. 2 “Основные понятия”, под СМИ понимает форму периодического распространения предназначенных для неограниченного круга лиц сообщений и материалов. Исходя из этого, сайты в Интернете вполне могут подпадать под это определение. И действительно, ч.2 ст. 24 Закона “О средствах массовой информации” устанавливает норму, согласно которой периодическое распространение массовой информации через телекоммуникационные сети (т.е., другими словами, распространение сетевых СМИ) регулируется теми же правилами, что и распространение радио- и телепрограмм. Характеристики “периодичность сайта” (обновление информации) и “массовость информации” (неограниченный круг пользователей Сети) говорят о том, что владельцы сайта были бы обязаны осуществить лицензирование своей деятельности и зарегистрировать свой ресурс как СМИ. Однако никаких организационных и правовых механизмов для реализации этой установленной законом обязанности у нас в стране до сих пор не существует, что препятствует реализации ч.2 ст. 24 закона “О средствах массовой информации”. В результате сложилась практика, в соответствии с которой лишь некоторые наиболее “сознательные” владельцы сетевых СМИ добровольно проходят регистрацию в качестве СМИ, в то время как большинство их коллег указанные нормы закона попросту игнорируют.

Наиболее адекватным выходом из сложившейся коллизии было бы признание соответствующих норм прекратившими свое действие. Дело в том, что в соответствии с общепринятой юридической практикой, одним из оснований прекращения действия правовой нормы является появление новых отношений, нежели те, на регулирование которых рассчитывал законодатель. Так, в нашем случае, Интернет, о котором в 1991 г. можно было лишь теоретизировать, к концу 90-х стал вполне реальным и обыденным явлением. По этой причине сложившиеся к настоящему времени отношения по поводу Интернета можно рассматривать как принципиально новые, и поэтому распространять на Интернет действие ст. 24 юридически некорректно. Иначе говоря, отнесение Интернет-сайтов к СМИ является неправомерным.

Что же касается возможного обоснования сегодняшней практики регистрации “сетевых СМИ” в условиях фактической утраты юридической силы ст. 24, то выход возможен в применении к этим случаям общих положений закона “О средствах массовой информации”, а также применения права и закона по аналогии.

В настоящее время российский сектор Интернета (Рунет) не опирается на широкую специализированную правовую базу. Однако и в этих условиях для создания правовых норм, регулирующих отношения по поводу Сети, нет никаких препятствий формально-юридического характера. Очевидно, что скорость внедрения правовых норм в виртуальные отношения пропорциональна развитию политического и финансового влияния Сети, причем настоящий конфликт без сомнений свидетельствует, что определенное политическое влияние Сеть уже приобретает. Несмотря на сравнительно небольшое количество пользователей, Рунет силен той группой руководителей, деятелей СМИ, политически и экономически активных граждан, так называемых “лидеров мнений”, которые регулярно обращаются к сетевой информации и затем транслируют ее в широкие массы посредством административного и медийного ресурса. Это значит, что скоро можно ожидать и соответствующих правовых инициатив.

Рассматриваемый ниже проект постановления Правительства был, пожалуй, единственной нормативной инициативой в урегулировании проблемы распространения массовой информации в российском секторе Интернет. Проект постановления Правительства “О государственной регистрации СМИ, использующих для распространения информации глобальные информационные сети”, он же — “О сетевых СМИ” появился в начале 2000 г. Опубликованное постановление представляет собой принятый Минпечати к согласованию документ, в котором, судя по тексту, не были еще в (полной мере) учтены замечания специально организованной рабочей группы, куда, в частности, входили и эксперты Центра “Право и СМИ”. Данное постановление логично вливается в контекст регулятивной активности последнего времени, которую проявляют российские властные инстанции к отношениям в сети Интернет.

Так, в день голосования в Государственной Думе разразился известный скандал по поводу публикации на сайте Фонда эффективной политики результатов исследований текущего голосования. Размещение такой информации в СМИ является прямым нарушением закона “О выборах депутатов Государственной Думы ФС РФ”, но по мнению А.А. Вешнякова, функционеров блока “Отечество — Вся Россия” и др. этот запрет обязаны принимать в расчет и владельцы Интернет-ресурсов. Некоторое время спустя Сеть увидела новую инициативу от Минсвязи — положение “О порядке выделения и использования доменных имен в российском сегменте сети “Интернет””, по которому место относительно автономного общественного РОСНИИРОС занимает Оператор Регистратуры доменных имен, аккредитованный при Министерстве Российской Федерации по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций и при Государственном Комитете Российской Федерации по телекоммуникациям.

Сетевая критика отреагировала на Постановление “О сетевых СМИ” несколькими публикациями, но самые существенные вопросы, возникающие по поводу этого акта, которые касаются его законности и целесообразности, должным образом затронуты не были. В связи с начавшейся общественной дискуссией и принципиальностью этих проблем для будущего лица Рунет, есть необходимость выразить некоторые суждения по этому поводу.

Интерес к регулированию информационных отношений в Сети проявляется уже не первый раз. Так, известна не увенчавшаяся успехом попытка депутатов Госдумы внести в закон “О средствах массовой информации” дополнения, касающиеся компьютерной информации. Кроме того, представителями ФСТР еще в мае 1998 г. была организована дискуссия с участием некоторых заинтересованных организаций по вопросу регулирования СМИ в Интернете.

Последнее мероприятие оказалось более результативным, поскольку было принято решение о предоставлении возможности сетевым СМИ получить путем регистрации официальный юридический статус. Правда, Роспечать уже на тот момент имела практику регистрации периодических сайтов (АКДИ — 1997 г., и др.). На этом же заседании ФСТР затрагивался и вопрос о лицензировании вещания в Сети Интернет, причем лицензия согласно таким планам выдавалась бы при условии согласования с Министерством иностранных дел. И все же окончилась эта дискуссия для журналистов вполне благополучно, благодаря чему редакции, пожелавшие получить дополнительные возможности, гарантии и защиту закона “О средствах массовой информации”, смогли зарегистрировать свой электронный ресурс в качестве СМИ. В результате сегодня мы видим в русской Сети множество весьма процветающих сетевых средств массовой информации.

Однако, двусмысленный юридический статус сетевых СМИ и отдельные злоупотребления свободой массовой информации в Интернете привели к новым правовым инициативам, одной из которых является рассматриваемый проект постановления Правительства.

Что касается самого проекта постановления “О сетевых СМИ”, то вполне характерным для его текста является то, что он начинается с формальной юридической ошибки. Документ открывается словами: “В соответствии с федеральным законом “О средствах массовой информации”, — однако закон “О средствах массовой информации” принимался до введения в действие Конституции РФ, где было проведено разделение на федеральные конституционные законы, федеральные законы и т.д. По этой причине закон “О средствах массовой информации” именуется законом Российской Федерации, а не федеральным законом. Подобные ошибки не просто не украшают нормативные акты, но и ставят под сомнение внимание авторов к законодательству о СМИ в целом.

Однако это не самое большое недоразумение первых строчек проекта. В п.1 постановления устанавливается следующая норма: “Впредь, до внесения соответствующих изменений в Федеральный закон “О средствах массовой информации” распространить регистрационный порядок деятельности учрежденных в Российской Федерации средств массовой информации, установленный статьей 8 указанного Федерального закона, на средства массовой информации, использующие для распространения информации сеть Интернет и иные глобальные информационные сети”. Авторы, видимо, имели в виду нечто иное, чем это представлено в выдержке, поскольку указанная формулировка означает, что постановление Правительства перекрывает сферу регулирования закона “О средствах массовой информации”. А это грубейшее нарушение принципа иерархии нормативных правовых актов. Поэтому главный вопрос о законности этого постановления остается открытым. Однако, если даже этот важнейший нюанс с формулировкой приведенной нормы найдет свое разрешение, проблема соответствия закону о СМИ все равно не будет исчерпана.

Ст. 24 закона “О средствах массовой информации” определяет, что правила, установленные для радио- и телепрограмм, применяются в отношении периодического распространения массовой информации через телекоммуникационные сети, если законодательством не установлено иное. Т.е. на сетевые СМИ будет распространяться помимо необходимости регистрации еще и обязанность лицензирования такой деятельности, что по нынешним временам совершенно абсурдно. Для Минпечати вполне можно было бы оттолкнуться от этого и провозгласить, что на основании последней фразы ч.2 ст. 24 как раз это “иное” и устанавливается, что позволит облегчить установленный законом жесткий правовой режим сетевых СМИ, т.е. Минпечати проявит себя с формально-юридической стороны как исключительный доброжелатель.

Однако, ст. 24 ввиду отсутствия нормативного механизма реализации не применялась в ее буквальном толковании ни разу. Это обстоятельство фактического неисполнения закона имеет следующее логико-юридическое обоснование. В силу общепринятой юридической практики одним из оснований прекращения юридической силы правовой нормы является появление принципиально новых общественных отношений, чем те, для регулирования которых конструировалась норма. Поскольку в 1991 г., когда вступил в действие закон о СМИ, об Интернете и его информационных возможностях нельзя было и предполагать, адекватных правовых механизмов для регулирования сетевых СМИ просто не могло появиться. Поэтому исходить из “неработающей” ст. 24 в обосновании каких-либо вариантов регулирования деятельности сетевых СМИ нельзя.

Таким образом, в отсутствие специальных норм закона “О средствах массовой информации”, на основании лишь общих положений (например, понятия СМИ и т.п.), принятие постановления Правительства, т.е. акта, конкретизирующего нормы закона, недопустимо.

Для того, чтобы разобраться в механизме регулирования сетевых СМИ (далее — ССМИ), постановление нужно начинать анализировать с норм, которые определяют основы статуса ССМИ. Речь идет, во-первых, о признаках ССМИ, приводимых в определении, во-вторых, о процедуре, которая открывает для ССМИ дорогу к легальному функционированию, а вслед за этим и дорогу к возможности наложения обязательств и ответственности, т.е. нормах, касающихся государственной регистрации. Исходя из этого, неудачное определение ССМИ, по которому к ним будут относится все сайты, кроме забытых своими создателями в Сети, не имеет почти никакого значения. Это становится ясно, когда мы обращаем внимание на п.3.2. положения. Обязанность регистрации возлагается на Сетевые информационные агентства (далее — СИА) и на редакции традиционных СМИ, имеющих свой сетевой дубль. Что касается регистрации сетевых дублей, то это вполне оправданная мера, правда, не проработанная до конца (во-первых, размещена может быть только информация о реквизитах издания, — непонятно, в чем тогда смысл регистрации ССМИ; во-вторых, для регистрации как раз и имеет значение совпадение объема; в-третьих, неясно, нужно ли перерегистрироваться существующим ССМИ). Однако принципиальное значение имеет именно норма об обязательной регистрации СИА, под признаки которых подпадает всякий осуществляющий сбор информации для размещения и обновления сайта и имеющий договор. Т.е. СИАми являются все владельцы страничек, кроме тех, которые: 1) смогли разместить информацию без договора с провайдером; 2) не обновляют однажды размещенную информацию, — т.е. абсолютно подавляющее большинство владельцев сайтов. Таким образом, постановление при обретении юридической силы будет регулировать производство и распространение не ССМИ, а СИА, которые имеют в соответствии с постановлением и законом о СМИ тот же правовой режим, что и СМИ. Иначе говоря, авторы проекта предполагают, что необходимо регистрировать электронные дубли печатных СМИ, которые считаются ССМИ, а также почти все остальные сайты, которые получат наименование СИА.

Результаты такого “поголовного” регулирования сайтов в качестве СМИ непредсказуемы. Введение правового режима СМИ на весь Рунет теоретически хотя и позволит разрешить некоторые проблемы русской Сети, но породит гораздо больше новых — признаки чего видны уже сегодня. Проверять возможности власти на сетевой свободе слова, т.е. на новой и крайне динамичной сфере телекоммуникаций, было бы крайне опасно не только для самого сетевого слова, но и для механизмов регулирования традиционных отношений в области массовой информации. Если и необходимо вводить “сквозные” механизмы правового регулирования, предназначенные для всех участников сетевого общения, то более верным средством будет является определение их правого статуса в свете системы регистрации доменных имен (правда, не с теми правовыми средствами, которые изложены в последнем проекте министерского положения).

Проект постановления содержит еще множество юридических неувязок, которые можно было бы доработать, но без решения рассмотренных выше принципиальных вопросов постановления “О сетевых СМИ” обойтись нельзя. А эти вопросы ставят под сомнение саму законность и целесообразность инициативы государственной регистрации сетевых СМИ. Нет никаких сомнений в том, что правовое регулирование отношений в сфере функционирования русской Сети необходимо, поскольку сегодняшний беспорядок — главное препятствие к ее правомерному развитию. Однако предложенный вариант есть не более чем попытка с негодными средствами.

Кроме того, большие сомнения вызывает, что СМИ — это то, с чего нужно начинать правовое регулирование сетевых отношений. Еще не приняты поправки к ФЗ “Об участии в международном информационном обмене”, ФЗ “О связи”, не принят крайне необходимый закон “Об электронной цифровой подписи” и многие другие нормативные акты, в которых Рунет нуждается куда больше, чем в регистрации сетевых СМИ.

В качестве общих замечаний можно привести следующие рассуждения. Закон “О средствах массовой информации” отражает специфику не столько массовости информации, сколько особенности ее производства и распространения, т.е. регулирует прежде всего отношения специфических участников, а не устанавливает режим массовой информации. Это подтверждает даже самый беглый обзор статей закона. Таким образом, режим массовой информации раскрывается здесь только через его организационно-правовую основу. С точки зрения гражданского законодательства особой специфики в отношениях участников СМИ нет. Эта специфика СМИ проистекает не из особости участников, а из публичности массовой информации. Именно на этом основании в теории государственного права СМИ считается политическим институтом, а не потому, что здесь есть учредители, распространители, журналисты и т.д.

Отсюда, в частности, можно сделать следующие выводы:

— Правовое регулирование режима массовой информации нуждается не только в организационной оболочке, но и в самостоятельном подходе вообще (через призму концепции реализации права граждан на информацию и в том числе права на массовую информацию). Ведь именно отсюда и вытекает необходимость самостоятельности информационного права.

— Организационная оболочка нынешнего закона “О средствах массовой информации” может раствориться в гражданском законодательстве (где есть и договорные механизмы, и механизмы ответственности и др.). Также возможно ее оформление в виде отдельных законов о печати, о телерадиовещании, о телекоммуникациях и др., но только в качестве организационной оболочки, в качестве одной из гарантий массовой информации, а не первоочередного принципа регулирования таких отношений. В обоих названных случаях необходим отдельный информационный закон, который только устанавливает режим информации, регулирует публичные вопросы информационных отношений. Наконец, возможен и еще один вариант систематизации правового регулирования отношений по поводу массовой информации: когда в едином, сводном акте, “информационном кодексе”, в общей части были бы представлены основы правового режима информации, а в особенной части предусматривалась бы специфика регулирования информационных отношений в отдельных видах СМИ: печати, телевидения, радио и др.

Отдельно необходимо упомянуть о признаках сетевых СМИ, которые совершенно определенно будут качественно иными, чем признаки традиционных СМИ.

Применительно к массовости не составляет большого труда ответить, что через сайты распространяется массовая информация, т.к. в соответствии со ст. 2. закона под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы, а информация, содержащаяся на сайте, это как раз и есть “иные сообщения и материалы”, и предназначена она именно для неограниченного круга лиц. Таким образом, если мы не подтвердим второй признак — периодичности, получится, что сайт — это средство, распространяющее массовую информацию, но не являющееся средством массовой информации по закону. С юридической точки зрения это вполне правомерно и очевидно, но с обывательской (с точки зрения людей, для которых пишутся законы) — не совсем.

В отношении признака периодичности возникает несколько вопросов. Закон содержит следующую норму: под радио-, теле-, видео-, кинохроникальной программой понимается совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющая постоянное название и выходящая в свет (в эфир) не реже одного раза в год (ст. 2). Сайт, следовательно, для признания своей периодичности также должен иметь постоянное название и выходить в свет не реже раза в год. Постоянное название есть, как правило, у всех сайтов. Вопрос же с периодичностью выхода в свет гораздо сложнее:

— По смыслу закона не считаются телепрограммой, т.е. СМИ, выходящие в свет реже одного раза в год телепроизведения (единичные авторские передачи, художественные или документальные фильмы и т.д.), — если это не СМИ, то каким законом определяется их правовой режим?

— Что означает выход в свет (в эфир) для сайта:

а) отключение/подключение сайта к сети (не будет ли в этом случае такой признак эквивалентен включению/выключению телевизора?);

б) обновление сайта (тогда мы можем говорить, что сайт — СМИ; это видно на примере: если ежедневный выпуск новостей по телевидению — это СМИ, то и ежедневный выпуск новостей на сайте — тоже СМИ).

Все эти интерпретации норм действующего закона “О средствах массовой информации” не имеют и не могут иметь однозначного толкования, поскольку уровень развития правоотношений в области распространения информации изменился с 1991 г. настолько, что нет никаких сомнений в необходимости изменять сами основы подходов регулирования.

Однако уже сегодня вполне можно говорить о некоторой определенности в этих отношениях, которая вытекает из практики правоприменения. В частности, можно говорить о становлении следующих базовых принципов отношений по распространению информации посредством глобальных сетей электросвязи:

— ответственность за распространение информации в Сети несет каждый пользователь, распространяющий такую информацию, поскольку сам факт распространения информации говорит о желании пользователя выступить активным участником отношений, т.е. подключиться к правоотношениям по распространению информации;

— провайдер, предоставляющий доступ к Сети, не обязан контролировать нарушения своих пользователей (это может решаться в договоре), но обязан предупреждать в ясной и доходчивой форме об ответственности за ненадлежащее распространение информации;

— распространение массовой информации должно оцениваться не по формальным критериям действующего законодательства о СМИ, которое ориентировано главным образом на специфику периодической печати, а с точки зрения последствий именно массового распространения информации (признак периодичности, пригодный для характеристики массовости периодических печатных изданий, срабатывает качественно по-иному в отношении сетевых СМИ).

Интернет уже прочно вошел в нашу жизнь. Многие не мыслят себя без этой информационной сети и тех необозримых ресурсов, которые она в себе содержит. Пожалуй, сложно найти такой вопрос, на который, при должном терпении, нельзя было бы найти ответ, прибегнув к помощи Интернета.

Создаваясь как универсальная международная информационно-справочная система, Интернет постепенно превратился в некое новое пространство, “виртуальную реальность”, где все живут по собственным законам, подчас отличным от тех, что господствуют в обществе и в нашей жизни. Законы, регулирующие отношения в сфере авторского права, не являются исключением.

В поисках интересующей нас информации в Интернете мы редко задумываемся о том, что размещаемые материалы подчас используются с нарушением авторских прав, которые охраняются законом. Как только на некоммерческой (бесплатной) веб-странице появляется какой-либо материал — к нему сразу же получает доступ огромное количество пользователей Интернета. Этот материал может быть скопирован любым посетителем некоммерческой страницы — и проследить его дальнейшее использование не то что сложно, а просто невозможно. Подчас бывают случаи, когда авторы сами не подозревают, насколько популярны их произведения среди пользователей Интернета. Например, известный британский художник Ник Ли был чрезвычайно удивлен, когда узнал, что репродукции его картин наличествуют на более чем 200 частных Интернет-страницах. Естественно, что за разрешением использовать репродукции картин к господину Ли никто не обращался.

Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 “Об авторском праве и смежных правах” выделяет две группы прав, принадлежащих автору — личные неимущественные и имущественные права. Соответственно, в зависимости от группы прав, можно выделить и две группы их нарушений, которые совершаются и в Интернете.

Очень часто нарушаются личные неимущественные права — право авторства, право на имя, право на обнародование произведения. В частности, не указывается автор произведения — обычно это происходит с художниками, чьи картины пользуются широкой популярностью среди Интернет-пользователей: Борисом Валледжо, Ником Ли, Себастьяном Ферра. Бывают случаи и откровенного плагиата, когда под произведением подписывается лицо, не имеющее к его созданию ни малейшего отношения (например, сам держатель Интернет-сайта).

Несколько слов о личных имущественных правах автора — праве на воспроизведение произведения, праве на переработку, праве на перевод и о ряде других прав на использование произведения “в любой форме и любым способом” с получением авторского вознаграждения. Закон “Об авторском праве и смежных правах” определяет, что запись программы в память ЭВМ также считается воспроизведением, то есть под данное определение попадает и публикация произведения на Интернет-сайте. Однако при публикации произведения на Интернет-сайте согласия автора, как правило, не запрашивают и вознаграждение автору не выплачивают. Но закон допускает возможность использования произведения без согласия автора и выплаты авторского вознаграждения — например, это возможно при цитировании произведения в оригинале и в переводе в информационных целях в “объеме, оправданном целью цитирования”. По сути дела эта формулировка закона наиболее приемлема для держателей Интернет-сайтов, поскольку практически невозможно опровергнуть информационную цель существования Интернет-сайтов, а также и наличие фрагментов произведений, или же воспроизведения произведения целиком, поскольку это является способом обеспечения информационного назначения сайта. Однако, хотелось бы подчеркнуть, что подобное использование произведения будет считаться законным лишь в том случае, если будет указано имя автора, то есть не следует забывать о недопустимости нарушения личных неимущественных прав автора.

О нарушениях авторских прав в сфере Интернета известно всем без исключения: и пользователям Интернета, и самим авторам. Защититься от нарушений, в принципе, можно достаточно просто — автор может разместить свой материал на коммерческой веб-странице, доступ к которой возможен при условии внесения на соответствующий счет определенной (подчас небольшой) денежной суммы. Зачисление денег на счет совпадает с зачислением плательщика в список лиц, которым открыт доступ к данной странице. Поэтому возможность размещения материала, взятого с коммерческого сайта, где-либо еще в Интернете правообладателю с технической точки зрения относительно просто “отследить”, поскольку системы контроля коммерческих веб-страниц достаточно совершенны. Неудивительно, что многие западные “звезды” (в основном, это, конечно, касается деятелей шоу-бизнеса, таких как Мадонна, Принц, “Роллинг Стоунз”, писателей Стивена Кинга и Дина Кунца) предпочитают размещать свои материалы — песни, рассказы, повести, даже собственные фотографии — на коммерческих веб-страницах, поскольку вполне обоснованно опасаются, что эти материалы могут быть использованы незаконно, возможно, даже в коммерческих целях.

Что же делать автору, если его права уже нарушены? Так, автор (или правообладатель) имеет право в судебном порядке потребовать признания нарушенного права, а также взыскать с нарушителя компенсацию за причиненный вред, возместить понесенные убытки. Заметим, что в России в настоящее время судебная практика по делам, связанным с нарушением авторских прав в Интернете, практически отсутствует. Однако за рубежом существует достаточно большой спектр случаев, когда к восстановлению справедливости прибегали путем задействования судебных механизмов. Что же касается России, то, обнаружив свои произведения размещенными в сети нелегально, подчас и без указания авторства, российские авторы предпочитают попросту “закрывать глаза” на подобные нарушения, не тратя силы ни на судебные баталии, ни на споры с нарушителем вне зала суда. Такая юридическая пассивность авторов, чьи права были нарушены, безусловно, отрицательно влияет на развитие российской судебной практики и на расширение возможностей урегулирования конфликтов в Интернет-пространстве.

Отечественной юридической практике уже известны случаи, когда дела об Интернет-плагиате доходили до суда. Так, многим российским Интернет-пользователям известен сайт “Promo.Ru — Энциклопедия Интернет Рекламы”, владельцем которого является Тимофей Бокарев. На этом сайте регулярно появляются материалы, посвященные рекламе в Интернете, приводятся различные примеры, даются практические советы и т.д. Однако в сентябре 1999 г. издательство “Познавательная книга плюс” выпустило книгу Антона Высоткина “Реклама в Интернет. Тонкости, советы, примеры и способы работы”. Спустя несколько дней после выпуска книги один из постоянных посетителей сайта “Promo.Ru”, сообщил, что многие из материалов, приведенных в этой книге, уже были опубликованы ранее на сайте “Promo.Ru”. Сотрудниками сайта была проведена проверка, в результате которой выяснилось, что из 167 страниц книги А.Высоткина 91 представляет собой дословную копию содержимого сайта, причем следует отметить, что редакторы книги не внесли в большинство материалов даже стилистическую правку. По сути дела, 54% книги — точная копия сайта “Promo.Ru”!

Что касается соблюдения авторских прав, то в качестве правообладателей на странице служебной информации указаны лишь Антон Высоткин (составитель и переводчик), издательство “Познавательная книга плюс” (издатель) и студия дизайна и рекламы “МиК” (оформление). Сайт Тимофея Бокарева упоминается лишь в списке используемой литературы, однако без конкретной Интернет-ссылки. Подобное вопиющее нарушение авторских прав склонило Тимофея Бокарева на подачу иска в суд.

Одним из основных вопросов, связанных с возбуждением дела о плагиате, является вопрос о доказательности факта плагиата. Юристы компании “Гарант-парк”, которые представляют интересы компании “Promo.Ru” в данном деле, сообщили, что планируют представить следующий набор доказательств:

— опубликованные в печатных изданиях статьи, которые затем были размещены на сайте Тимофея Бокарева;

— заключения российских поисковых систем, таких как Rambler, Yandex, Aport, о том, когда именно было впервые индексировано появление данных материалов в Интернете;

— свидетельство провайдера “Зенон Н.С.П.”, на сервере которого размещен сайт “Promo.Ru”, о том, когда именно были размещены данные материалы на сервере “Зенона”.

Юристы предполагают, что данного комплекса доказательств должно хватить для того, чтобы неоспоримо доказать факт незаконного воспроизведения материалов, размещенных на сайте “Promo.Ru”.

Представители издательства “Познавательная книга плюс”, узнав о подаче искового заявления в суд, пытались связаться с официальными представителями “Promo.Ru”, желая урегулировать дело “полюбовно”. Однако, Тимофей Бокарев всерьез намеревался довести дело до конца и был уверен в своем успехе.

Факты Интернет-плагиата наблюдаются уже давно, однако, как правило, они носили “обратный” характер по сравнению с делом “Promo.Ru”: часто без согласия авторов их произведения воспроизводятся в Интернете. В качестве одного из последних примеров можно привести уже упоминавшийся выше случай с писателем Владимиром Сорокиным, чей роман “Голубое сало”, был несанкционированно опубликован в российском Интернете.

Данная история с сайтом “Promo.Ru” носит диаметрально противоположный характер: материалы, впервые появившиеся в Интернете, затем были скопированы и воспроизведены на страницах печатного издания. На наш взгляд, данная ситуация точно так же противоречит закону “Об авторском праве и смежных правах”: согласно ст. 16 закона “…автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом”.

Хотя закон говорит о том, что иные лица могут осуществлять свою переработку тех же самых произведений, случай с сайтом Тимофея Бокарева являет собою прямое заимствование содержимого сайта, ни о какой новой переработке или даже редакторской правке речи и не шло.

Описанная ситуация является характерной не только для российского Интернета. Два года назад во Франции слушалось известное “дело Полэра”. Известный французский историк Жан Полэр был владельцем сайта “История средневекового оружия”. Материалы данного сайта были использованы без ведома Полэра при издании книги “История войн: от камня до ракеты”. Однако, в отличие от случая с “Promo.Ru”, какая-либо ссылка на Интернет-ресурс Полэра в книге вообще отсутствовала. Полэр обратился в суд, представив в качестве доказательства свидетельство провайдера о размещении своих материалов на провайдерском сервере. Суд решил дело в пользу историка, обязав издательство выплатить Полэру крупный штраф. Тираж книги был изъят, а издательство обязали сослаться на сайт Полэра там, где это было необходимо, прежде чем вновь выпускать книгу в продажу. Хотелось бы отметить, что процент заимствованной информации в “деле Полэра” был несоизмеримо меньшим по сравнению с тем, который имеет место в случае с “Promo.Ru”: французская энциклопедия лишь на 4% повторяла содержание сайта “История средневекового оружия”. Однако этого уже было достаточно для того, чтобы суд вынес решение в пользу держателя сайта.

Можно с уверенностью сказать, что случай с сайтом Тимофея Бокарева может послужить моделью для решения подобных конфликтов, которые, как ни прискорбно это констатировать, все-таки могут возникнуть и в будущем. По крайней мере, юристами выработан достаточно простой и в то же время эффективный способ доказывания факта Интернет-плагиата — и тот набор доказательств, который использовался по данному делу можно считать пока своеобразным “доказательственным эталоном”. По крайней мере, дело “Тимофей Бокарев против Антона Высоткина” можно считать “первой ласточкой” в практике применения российского законодательства об авторском праве к разрешению конфликтов в Интернет-пространстве.

Помимо судебного, существует и договорный механизм решения подобных проблем. Он состоит в том, что при заключении договора клиента с Интернет-провайдером последний возлагает на себя обязанность осуществления контрольной деятельности. Однако, не следует воспринимать данное полномочие Интернет-провайдера как введение своеобразной “цензуры”. Просто при заключении договора провайдер направляет клиенту перечень условий договора, в которых, в частности, указывается, что клиент не может нелегально использовать на своем сайте информацию, защищенную авторским правом. В случае нарушения данного положения договора провайдер вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, то есть клиент будет лишен доступа в Интернет.

На практике провайдеры, естественно, идут по другому пути, предпочитая в случае обнаружения нарушения клиентом авторских прав некоего лица сперва направить клиенту предупреждение, в которое включают требование об устранении нарушения. И только в случае неустранения недостатков договор на оказание провайдерских услуг расторгается в одностороннем порядке. В качестве примера можно привести случай, произошедший в январе 1999 года, когда известная британская звукозаписывающая фирма “Virgin Records” направила российской провайдерской компании уведомление о том, что на сайте одного из российских клиентов данного провайдера размещен звуковой файл, права на использование которого принадлежат “Virgin Records”. В результате провайдер вынес предупреждение клиенту, и файл был убран с веб-сайта нарушителя. Однако провайдерская компания решила, на всякий случай, полностью обезопасить себя от повторения подобной ситуации и направила всем без исключения свои клиентам предупреждение, в котором потребовала произвести проверку веб-сайтов на предмет ликвидации возможных нарушений авторских прав, например, путем указания источника используемых материалов. В случае, если провайдер отмечал, что по истечении недельного срока нарушения продолжают наличествовать, договор расторгался в одностороннем порядке даже без предварительного уведомления.

Растущая значимость Интернета, его своеобразная “глобализация” — одна из наиболее ярких черт, характеризующих общую ситуацию в сфере электронных коммуникаций. При этом множество позитивных моментов, возникающих в связи с разрастанием компьютерных сетей, практически уравновешивается наличием ряда проблем. Большинство из них связаны с нарушением авторских и смежных прав. На Западе вопросы, возникающие в этой сфере, разрешались в судебном порядке. На первый взгляд может показаться, что, разрешив конкретный спор, придав судебному решению характер юридического прецедента, суд тем самым разрешил проблему вообще. Это не совсем так. То, что действенно на Западе, может оказаться не вполне действенным для Востока, конкретнее, для нашей страны. Попробуем разобраться с этим подробнее и рассмотрим несколько дел, которые были на Западе успешно решены.

Прежде всего, определим: какая информация может быть позаимствована из Интернета? Это как печатная информация (то есть текстовые фрагменты), так и аудиовизуальная информация — фотографии, видео- и аудиофрагменты. Среди наиболее ярких дел, связанных с аудиовизуальными материалами, можно вспомнить дело 1996 года “Atomic Rooster vs Donn”. Данное дело было возбуждено по иску Ларри Скиннера, менеджера группы “Atomic Rooster”. Суть заключалась в следующем: некий Джордж Донн из Алабамы разместил на своей веб-странице, посвященной “Atomic Rooster”, аудиоархив всех произведений группы. Сайт г-на Донна являлся коммерческим, то есть любой из его посетителей мог за определенную плату скопировать данные музыкальные произведения к себе на компьютер. Ни гроша из тех денег, которые таким образом получал Донн, не перепадало “Atomic Rooster”. Безусловно, разрешения на размещение композиций группы на своем сайте и распространение их Донн не получал, поэтому суд штата Алабама принял дело к производству. Скиннер на пресс-конференции заявил журналистам: “Я не знаю, какие потери мы понесли! У нас есть свой собственный Интернет-сайт, где каждый желающий может приобрести наши записи. Мы бы очень хотели, чтобы наши труды не пропадали даром. Я не желаю, чтобы нарушитель оставался безнаказанным, надеюсь, что суд примет во внимание те доказательства, которые я предоставлю в его распоряжение”. В качестве доказательства Скиннер представил записанные на аудиокассету свидетельства двух частных лиц, которые таким образом сумели приобрести два альбома группы. Суд счел данные доказательства достаточными, и с Донна был взыскан в пользу “Atomic Rooster” штраф. Интересно, что Донн даже не пытался дело обжаловать, а просто заплатил требуемую сумму (около 4 тысяч долларов США).

В интервью журналисту газеты “Los Angeles Times” Донн сказал: “Я понимаю, что поступил неправильно. Можно сказать, что я обокрал моих кумиров. Не знаю, насколько сильно они пострадали от того, что я сделал, но я осознал свою ошибку. Я был бы рад, если бы люди поняли, что музыка получается лишь в результате тяжкого труда и это просто нечестно — так распоряжаться плодами чужого труда” (ссылку на материалы данного дела можно посмотреть на сайте www.rooster.com).

Другое дело, которое хотелось бы привести в качестве примера, — дело 1997 года “Playboy Enterprises vs. Frena”. Если в деле “Atomic Rooster vs Donn” речь шла об аудиоматериалах, то данное дело затрагивает использование в Интернете визуальных материалов. Некий Дитер Френа разместил на своем сайте фотографии, взятые из журнала “Плейбой”. Френа был дантистом и сайт посвятил рекламе своих услуг. Первая web-страница рекламного сайта была украшена множеством картинок весьма фривольного содержания. Одним из хобби Френа было фотографирование, поэтому на странице были помещены 4 фотографии, сделанные им самим. Но также в рекламе присутствовали и 3 фотографии из журнала “Плейбой”, которые Френа отсканировал у себя дома. Редакция журнала решила подать на Френа в суд, поскольку, помимо использования данных фотографий из журнала в качестве материала для рекламы частных услуг существовала и возможность копирования данных фотографий в режиме он-лайн. Естественно, что на сайте Френа отсутствовала какая-либо ссылка на источник заимствования фотографий, то есть на “Плейбой”. Это и был основной составляющий мотив обвинения, выдвинутого “Плейбоем” против Френа. В качестве доказательств, представленных суду округа Колумбия, выступали распечатанные копии сайта Френа, а также видеокассета, на которой представители “Плейбоя” демонстрировали то, как они выходят на сайт Френа — набор адреса, открытие страницы, возможность, копирования фотографий к себе на диск. Суд округа Колумбия счел представленные доказательства достаточно убедительными и вынес следующее решение: обязать провайдера Френа принять все меры к тому, чтобы с сайта были убраны фотографии, размещенные незаконно, а в случае, если Френа не выполнит требования провайдера — взыскать с него штраф, а также лишить его права подключения к Интернет-сети на 5 лет. Суд обратился к компании “Dakota Web”, которая являлась провайдером Френа, чтобы та проконтролировала, уберет ли Френа нелегально размещенный материал со своего сайта или нет? “Dakota Web” направила Френе уведомление, но никакой реакции не последовало: Френа материал не убрал. “Dakota Web” проинформировала суд о невыполнении Френа решения суда и требований провайдера. Тем самым нарушитель лично привел дело к печальному завершению: Френа был оштрафован на 7 тыс. долларов США и лишен права пользоваться Интернет-сетью на 5 лет. Питер Камминс, адвокат Френа, сказал затем в интервью: “Дело было практически проигрышным — мой клиент изначально заявлял, что не считает себя правонарушителем и не соглашался с теми претензиями, которые к нему предъявлялись. Я думаю, что те меры, которые были к нему применены, вполне справедливы”.

В 2000 году в Австралии в одном из окружных судов слушалось дело “Wood vs. Carpenter”, в котором используется точно такая же техника доказывания, как и в деле Френа. Разница лишь в одном: Джимми Вуд, австралийский писатель обнаружил на частном сайте свою книгу “Willows” за чужой подписью. Он также заснял выход на этот сайт на видеокамеру и представил запись суду.

Подобные ситуации характерны не только для Соединенных Штатов Америки. Но в США данные проблемы были разрешены в процессуальном порядке с использованием определенной юридической техники. Возникает вопрос, примет ли российский суд такие доказательства, как свидетельства двух лиц о том, что они якобы приобрели у обвиняемого что-либо в режиме он-лайн? Будет ли являться достаточным доказательством видеокассета с записью выхода на сайт обвиняемого лица? Можно предположить, что данные доказательства суд может счесть достаточными, поскольку закон прямо говорит о том, что целью доказательства является возможность “определения судом в законном порядке наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон” (ч.1 ст. 49 ГПК РСФСР; практически то же самое сказано в ч. 1 ст. 69 УПК РСФСР).

Проблема нелегального использования аудиовизуальной информации в Интернете не обошла стороной и Россию. Печально, что в России отсутствует судебная практика по этому вопросу.

Сейчас заинтересованные лица пытаются бороться с этим другими способами, а не только обращением в судебные инстанции. Прискорбно, что часто это сводится просто к “закрыванию глаз” на наличие нелегально используемой аудиовизуальной информации в Сети. Так, например, редакция журнала “FUZZ” уже во второй раз объявляет конкурс для российских Интернет-операторов, которые посвящают свои сайты современной музыке. Но существует несколько условий для желающих участвовать в конкурсе. Первое из них — это использование на сайте легальных фото-, видео- и аудиоматериалов. То есть каждый из участников конкурса должен представить текст договора между сайт-операторами и владельцами прав на использование данных материалов. Сама редакция объясняет данное требование следующим образом: “Мы не хотим, чтобы победа в нашем конкурсе принесла бы кому-нибудь дополнительные проблемы. Мы желаем иметь дело только с законопослушными лицами”. Но устроители конкурса оставляют и дополнительный шанс для операторов сайтов, которые содержат информацию, добытую “не совсем легальным” путем. Они должны всего лишь доказать, что единственно возможное использование данной информации является некоммерческим. А это, естественно, практически невозможно, поскольку любой из посетителей данного сайта может скопировать данную информацию к себе на диск. А как он будет ее использовать — проконтролировать не удастся, не исключается и возможность коммерческого распространения данной информации.

Однако, наблюдаются случаи, когда о нелегальном использовании Интернет-операторами аудиовизуальной информации сигнализируют непосредственно провайдеру, чтобы тот, используя свои властные полномочия, которые регламентируются в каждом конкретном случае отдельно в договоре с сайт-оператором, воздействовал на оператора в целях восстановления нарушенных прав. В отличие от дела Френа здесь первоначальный сигнал о нарушении идет не в суд, а к провайдеру. И не понятна причина: то ли заинтересованные стороны желают уладить дело “полюбовно”, то ли просто в их глазах авторитет судебной власти находится так низко, что они не рассчитывают на объективное рассмотрение дела… И это — тот вопрос, на который найти ответ пока не удалось.

Есть и еще одна сторона нарушения авторских прав — использование в Интернете программ для ЭВМ, которые их производитель не предполагал распространять бесплатно, либо, что является еще более острой проблемой, сетевой “взлом” этих программ. Речь идет о так называемых “сайтах взлома”, на которые бесплатно выкладываются программы-взломщики, позволяющие “вскрыть” оригинальную программу, чтобы в дальнейшем ее можно было использовать бесплатно. Производители программ для ЭВМ, как правило, ставят на свои продукты сложную компьютерную защиту, однако хакерам удается эту защиту разрушить собственными средствами — и наличие подобных инструментов в Интернете, позволяющих каждому пользователю достаточно быстро “взломать” программу, уже стало неким обычным, обыденным явлением, с которым, правда, пытаются бороться сами Интернет-операторы. Так, в регистрации подобных “сайтов взлома” в Интернет-каталоге, как правило, отказывают на том основании, что наличие подобных сайтов есть нарушение прав производителей соответствующих программных продуктов. Таким образом действовать Интернет-операторы стали недавно, примерно с начала 1999 года, однако, с тех пор в российском Интернете в основных каталогах очень редко можно найти подобную веб-страницу — все они были из каталогов удалены. Следует отметить, что за рубежом подобная практика наличествует достаточно давно, в настоящее время там разворачивается настоящая “война” между Интернет-операторами и управляющими звукозаписывающих компаний за возможность использования в Интернете звуковых файлов в МР3 формате. Этот формат файла позволяет сохранить аудиовизуальное произведение на жестком диске компьютера пользователя. Естественно, что проконтролировать дальнейшее использование такого файла невозможно, чем и пользуются аудиопираты, использующие этот формат при выпуске “пиратских” компакт-дисков. Действительно, что может быть проще: скачал 10 песен из Интернета, сразу же переписал на диск — и можно отдавать в тираж! Именно поэтому многие западные звукозаписывающие компании, такие как “Sony”, “Maverick Records”, вообще отказались от использования формата МР3 для хранения в Интернете записей своих клиентов. Однако, у нас в стране данная проблема пока продолжает существовать, и практически любую аудионовинку можно в течение нескольких дней после ее выхода в свет уже полностью прослушать (и записать к себе на диск) с помощью Интернета. Интернет-операторы сейчас пытаются действовать тем же путем, как и в случае с “сайтами взлома”, то есть не включать подобные ресурсы в свои каталоги, но в этом случае каталог лишится добрых двух третей своих музыкальных ресурсов, где чуть ли не на каждой музыкальной веб-странице существует архив МP3 файлов, проверить законность использования которых подчас очень сложно. Но остается надеяться, что, может быть, ряд российских звукозаписывающих компаний все-таки сумеет воспринять опыт западных коллег и будет контролировать появление записей своих клиентов в данном формате.

Несмотря на проблемы, связанные с использованием авторских прав в Интернете, наблюдаются тенденции к улучшению ситуации: это и действия самих авторов и правообладателей, и деятельность Интернет-операторов и провайдеров по урегулированию Интернет-пространства. В любом случае, можно надеяться, что отношения в сфере Интернета из по большей части хаотичных превратятся в цивилизованные, основанные на законе и здравом смысле. Конечно, идеальной бы стала ситуация в случае принятия специализированного нормативного акта, например, закона об Интернете, но пока что до решения данной проблемы таким путем у отечественного законодателя попросту “не доходят руки”, так что остается уповать на деятельность операторов и провайдеров, которые, все же, начинают все больше и больше содействовать укреплению законности в Интернет-пространстве.

Распространение рекламы в сети Интернет ведется различными способами, однако одним из наиболее распространенных способов остается создание так называемых “баннерных сетей”, позволяющих демонстрировать на Интернет-сайтах рекламу в специальных “окошках” — баннерах. Некоторые Интернет-пользователи являются противниками демонстрации баннеров и используют самые различные возможности для того, чтобы баннерная реклама не отображалась на их компьютерах в процессе работы в он-лайновом режиме. На протяжении уже долгого времени существует ряд программных продуктов, которые позволяют “отфильтровывать” показ рекламных баннеров. Баннер попросту не отображается на экране компьютера пользователя, тем самым пользователь экономит не только собственные денежные средства, поскольку на отображение Интернет-страницы уходит значительно меньшее количество времени, но и не “отвлекается” на дополнительную, подчас ненужную лично ему информацию рекламного характера.

Многие держатели рекламных баннерных Интернет-сетей, а также владельцы Интернет-сайтов, которые рекламируются через соответствующую сеть, протестуют против использования подобных программ, мотивируя это тем, что таким образом производится модификация кода Интернет-страницы. По данному вопросу споры между пользователями Интернета не утихают вот уже не первый год.

И первым вопросом, которым следует задаться при исследовании проблем использования баннеров — в каких целях производится отключение Интернет-рекламы? Чтобы получить ответ на этот вопрос следует выяснирть: какие программы используются для отключения показа баннеров? Это — не “пиратский”, не “хакерский софт”, то есть не программы, созданные “подпольно”, а легально выпускаемый продукт. Как правило, речь идет об использовании известной программы “Этгард” (“Atguard”), основная цель действия которой — защитить компьютер пользователя от постороннего вмешательства во время работы в режиме он-лайн. Как только программа получает сигнал, что информация, появляющаяся на “проверенном” сайте поступает с другого Интернет-адреса, например, с сервера, на котором хранятся данные баннерной сети, происходит автоматическое отключение графического изображения. То есть основная цель, которую преследуют пользователи подобных программ — защита собственных информационных ресурсов от неправомерного доступа. Безусловно, наряду с этим происходит и экономия материальных средств Интернет-пользователя, поскольку демонстрация графического изображения баннера занимает определенное время, которое оплачивается пользователем.

Сигнал о демонстрации баннера тем не менее поступает на сервер, где хранятся данные баннерной сети, то есть владелец сайта, чей баннер должен был быть продемонстрирован в данный момент, все равно получит причитающуюся ему сумму за демонстрацию баннера. Тем самым не будет нарушен имущественный интерес ни владельца баннерной сети, ни владельца сайта, рекламируемого с помощью баннера. Единственная претензия, которую в описанном случае могут предъявить владельцы рекламируемых сайтов к пользователю подобных программ, — то, что их реклама “не доходит” до конкретного потребителя, что он не может воспользоваться той информацией, которая указана в баннере, и не посетит тот или иной Интернет-сайт. Однако вспомним, что ст. 2 ФЗ “О рекламе” говорит о том, что реклама — всего лишь “распространяемая информация, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать интерес” к рекламируемому товару, услуге, физическому или юридическому лицу и пр. У потребителя рекламы нет обязанности следовать действиям, которые указаны в рекламе, в том числе и заходить на тот или иной Интернет-сайт, рекламируемый с помощью баннерной сети.

Довольно распространено мнение о том, что в подобном случае имеет место переработка Интернет-ресурса, которая, согласно п.2 ст. 16 Закона “Об авторском праве и смежных правах” является исключительным имущественным правом создателя сайта. Однако назвать отключение баннерной рекламы переработкой, по мнению Центра “Право и СМИ”, нельзя.

Пункт 2 ст. 16 Закона “Об авторском праве и смежных правах” раскрывает понятие переработки следующим образом: это — возможность переделывания, аранжирования или перерабатывания произведения другим образом. Однако для того, чтобы переработать Интернет-сайт, надо получить доступ к тому серверу, на котором хранятся данные, отображаемые на сайте. Вопрос же отображения информации на компьютере конкретного пользователя — это, скорее, проблема использования определенных программных продуктов. Многие Интернет-браузеры, такие как “Нетскейп навигатор” или “Интернет эксплорер” компании “Майкрософт”, предусматривают возможность полного отключения отображения графических объектов во время работы в он-лайн режиме.

Что касается отношения зарубежного законодателя к данной проблеме, то в деятельности зарубежных Интернет-систем практика “отфильтровывания” баннерной рекламы также имеет место. Но на Западе подобные споры несколько утихли еще в 1997 году, когда Бельгийская ассоциация Интернет-провадеров (БАИП — APIB) приняла решение о том, что “отображение графических объектов во время работы в режиме он-лайн должно осуществляться каждым пользователем сообразно его информационным и материальным ресурсам”. Иначе говоря, если пользователь работает с программными продуктами, позволяющими отключать баннерную рекламу, не затрагивая тем самым информацию на сервере баннерной сети, то есть не получая доступа к чужим информационным ресурсам, то использование подобных программ признается правомерным, поскольку они не нарушают имущественных интересов участников Интернет-правоотношений.

Такая концепция отношения к отключению Интернет-рекламы может быть применима и в российских условиях. Это позволит сэкономить материальные ресурсы пользователей сети Интернет и не нанесет имущественного ущерба Интернет-рекламодателям и рекламораспространителям, как было подчеркнуто выше. Безусловно, проблема использования баннерных сетей — всего лишь одна из сторон коммерческого использования сети Интернет, и, пожалуй, проблема недостаточно урегулированная, но при этом поддающаяся разрешению.

Как известно, распространение навязываемых, подчас бессмысленных, сообщений, “забивание” ими почтовых ящиков получило в информационной среде название “спам” от английского SPAM — SPiced hAM — перченый фарш, просроченные мясные консервы низкого качества, произведенные в США и навязываемые ими всем подряд в период Великой Депрессии, Второй мировой войны и реализации “плана Маршалла” в качестве “гуманитарной помощи”. Современные “спаммеры” — это люди, которые специально занимаются рассылкой подобных сообщений, руководствуясь самыми различными мотивами. Например, некоторые хотят отомстить конкретному человеку — и засыпают его письмами с одной и той же фразой. Очевидно, когда в ящик попадают сотни одинаковых писем, — а еще хуже, если это почтовый ящик, находящийся на бесплатном почтовом сервере, где объем информации в ящике ограничен, — ящик “забивается” и нужные, важные письма, которых адресат действительно ждет, могут быть недоступны: доступ к электронной почте окажется невозможным из-за блокировки почтового ящика.

Специалисты, занимающиеся правовым регулированием правоотношений, возникающих по поводу сетевых коммуникаций, делят спам на несколько видов.

Первый из них — рекламный, коммерческий спам — ненужные рекламные сообщения о тех или иных товарах или услугах, которые насильно рассылаются без ведома адресата, нечто наподобие рекламных проспектов, бесплатно опускаемых в почтовый ящик. Спаммеры, которые занимаются распространением коммерческого спама, часто получают несанкционированный доступ к чужому серверу, что мешает их пользователям получить нужную информацию с должной степенью оперативности.

Второй вид спама — спам идеологический. Это — сообщения политического, агитационного или религиозного характера. Здесь та же самая проблема, что и со спамом коммерческим — у спаммера есть возможность несанкционированного доступа к серверу, что может привести к различного рода техническим и иным затруднениям.

И, наконец, третий вид спама получил название “идиотский” (idiotic). Подобные сообщения распространяются пользователями сети, которые воспринимают свободу слова гораздо шире, чем следовало бы. Подчас спаммеры подобного рода распространяют откровенно бессмысленные сообщения, которые содержат просто набор нецензурных слов и выражений — просто из хулиганства. Весьма известная в России спаммерша, действовавшая под псевдонимом “Франческа” в конце 1999 года, “заразила” несколько почтовых рассылок письмами, в которых содержалась длинная фраза, сплошь состоявшая из непечатных слов.

Также из последних “громких” примеров, связанных с распространением спама, можно вспомнить случай, произошедший весной 2000 года с информационной сетью одного из ведущих российских Интернет-каталогов. Следует пояснить, что у гидов Интернет-каталога (людей, занимающихся информационным и техническим обеспечением работы Интернет-каталога) существует собственная служба рассылки почтовых сообщений, с помощью которой гиды взаимодействуют друг с другом, поскольку многие из них живут не в разных городах — в разных странах. И вот в рассылку каким-то образом вторгся спаммер, “засыпавший” всю службу письмами о том, что “Одинокая девушка желает познакомиться”. Работникам Интернет-каталога удалось вычислить компьютерного хулигана — и к нему была применена достаточно жесткая мера: о его действиях было сообщено его провайдеру, что, как затем сообщил провайдер, привело к отключению нарушителя от пользования Интернетом, договор на оказание провайдерских услуг был с ним расторгнут.

Но не все так безоблачно, как кажется на первый взгляд. От “шуточек” спаммеров пострадала знаменитая американская система бесплатной электронной почты “Hotmail”, которая была попросту “засыпана” спамом — и сервер не выдержал, отказался работать, в результате чего огромное количество пользователей во всем мире оказались без доступа к своей электронной почте, причем некоторые из сообщений были безвозвратно утеряны.

Возникает вполне резонный вопрос: существует ли в российском законодательстве мера ответственности, позволяющая по достоинству наказать спаммера? Существуют ли какие-то иные меры правового воздействия на нарушителей-спаммеров помимо саморегуляционных мер, связанных с переговорами между провайдерами, когда в дело вступают нормы гражданского права об одностороннем расторжении договора о возмездном оказании услуг (каковым является провайдерский договор)?

Ответ однозначен: такие меры в законе предусмотрены. И прежде всего это касается уголовной ответственности спаммера. Статья 274 УК РФ говорит об уголовной ответственности за нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, если такая деятельность повлекла уничтожение, блокирование или модификацию информации. Именно это и происходит в случае, когда спаммеры блокируют доступ к почтовому серверу — информация не модифицируется, но доступ к ней оказывается заблокированным. И санкция, предусмотренная УК достаточно строга: нарушитель может быть лишен права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо ограничением свободы на срок двух лет.

Таким образом, от “чумы информационного века”, как окрестили спам в Интернет-кругах, уже существуют законные способы защиты, которые не только предохраняют, но и непосредственно воздействуют на нарушителя. Удручает лишь отсутствие уголовной практики по подобным делам: еще ни разу ни один спаммер не был привлечен к уголовной ответственности на основании ст. 274 УК.

В российском сегменте сети Интернет уже распространены и саморегуляционные методы борьбы со спамом путем применения различного рода технических средств — так, на официальном сайте болельщиков футбольного клуба “Спартак” специальная программа определяет IP-адрес спаммера и автоматически стирает его. Хулиган же видит на своем компьютере заставку с надписью “Клуб отморозков”, которая сопровождается музыкой гимна СССР.

Довольно действенной представляется защита от компьютерного хулиганства, предусмотренная на новостном сервере “Полит.ру”, на котором помимо ленты новостей существует и возможность участия в виртуальной дискуссии. В случае, если дискутирующий употребляет в процессе обсуждения ненормативную лексику, доступ к дискуссии ему закрывается.

Будем надеяться, что “компьютерным хулиганам” попросту надоело это “информационное баловство” и они несколько “остепенились”, испугавшись весьма серьезной ответственности за свои “шалости”.

Доменное имя — своеобразная “визитная карточка” Интернет-ресурса, поскольку благодаря доменному имени подчас можно определить не только провайдера, но и географическое местонахождение сервера, на котором расположен данный ресурс. Именно поэтому контроль над выдачей доменных имен является чрезвычайно актуальной областью регулирования телекоммуникационного пространства.

Существует несколько так называемых уровней доменных имен. Первый уровень — несколько букв, которые идут после точки в Интернет-адресе ресурса — определяют географическую принадлежность сервера, на котором расположен ресурс. Довольно большой популярностью пользуются доменные имена первого уровня вполне определенных государств — например, многие кинокомпании США и Великобритании “дерутся” за молдавский домен “.mov”, что весьма созвучно английскому слову movie — “кино”. Однако право распоряжения доменами первого уровня принадлежит в каждом государстве вполне определенным организациям (ICANN в США, РОСНИИРОС в России), именно эти организации выдают домены второго уровня и пользуются первым уровнем — так, в США ICANN ответственно за такие домены первого уровня, как “.gov” — этот домен, как правило, выдается государственным органам и организациям, “.loc” — выдается местным органам и организациям, “.org” — выдается организационным структурам, как правило, государственным (комплексные структуры, такие, как агентства и проч. Также имеют в своем ведении данный домен).

Что касается доменов второго уровня, то есть того, что “идет до точки” в Интернет адресе, то именно данный домен отражает сущность деятельности того или иного владельца веб-ресурса. И здесь проблема состоит именно в скорости регистрации домена второго уровня. Памятен случай начала 2000 г., когда молодой житель подмосковной Дубны зарегистрировал невообразимое количество доменных имен второго уровня, среди которых были такие “яркие” имена, как killers, queen и так далее. Естественно, что этот молодой человек в одночасье стал виртуальным богачом, поскольку многие предприятия и частные лица могли предложить за яркое доменное имя, отражающее сущность их деятельности, достаточно большие финансовые суммы.

Возникает вопрос, по каким причинам может быть отказано пользователю в регистрации доменного имени второго уровня? Формально, причина существует только одна: наличие уже зарегистрированного ресурса под тем же именем. Однако американская практика деятельности основного органа по контролю за доменной политикой — ICANN — говорит о гораздо большем перечне случаев отказа. Так, нельзя регистрировать доменные имена, содержащие оскорбительные слова или выражения. Известен случай, когда ICANN отказалось регистрировать домен “prostitute.com” по той причине, что “данное наименование Интернет-ресурса не соответствует нравственным началам и этическим принципам, принятым в Интернет-пространстве”.

Возможно, подобная аргументация кажется несколько надуманной, однако не согласиться с ней нельзя, поскольку в подобном наименовании откровенно прослеживается направление деятельности владельца домена. Кстати, как выяснилось, данный ресурс был зарегистрирован под наименованием “passion.com”, однако все равно был закрыт, поскольку содержал порнографические материалы.

В своей деятельности ICANN полномочна принимать несколько видов актов, наиболее распространенным из которых является рекомендация. Рекомендация дается по любому спорному вопросу, связанному с доменной политикой: например, если владельцу ресурса было отказано в выдаче доменного имени, то это оформляется решением, а разъясняется через рекомендацию, где предлагаются возможности решения проблемы.

Также ICANN дает рекомендации и по вопросам, непосредственно не связанным с доменной политикой, а относящимся к использованию Интернет-ресурсов. Если учесть, что ICANN создавалась как организация, носящая консультационный характер при Правительстве США, как бюджетная организация по саморегулированию Интернета, то несложно догадаться, что именно ICANN поручается первоначальное рассмотрение всех правовых споров, так или иначе связанных с использованием Интернета. Решения и рекомендации ICANN не носят обязательного характера, но могут быть рассмотрены как доказательства в судебном процессе.

К сожалению, пока в России отсутствует какой-либо орган, подобный американскому ICANN. Регистрация доменных имен производится через РОСНИИРОС, но данная организация не уполномочена рассматривать все правовые споры, связанные с использованием Интернета.

Многие — как отечественные, так и зарубежные — исследователи процессов, происходящих в сфере электронной коммерции, отмечают ряд общих вопросов и проблем, существующих в сфере электронной коммерции.

Первая из них — проблема безопасности. Наличных денег в электронном финансовом обороте как таковых не существует (разве что в Интернет-аукционахв), поэтому участники Интернет-сделок должны быть уверены в том, что информация об их банковских счетах или номерах кредитных карточек не будет предоставлена каким-либо третьим лицам, за исключением, конечно, операторов систем электронной торговли. (Интернет-аукцион – своеобразная торговая система, расчеты в которой осуществляются и за наличные деньги. Продавец выставляет товар на продажу, указав срок длительности торгов. Предложивший наибольшую сумму считается выигравшим (стандартный или “английский” аукцион), если администрация аукциона или продавец не установили иные условия проведения аукциона, например, “голландский” аукцион, или аукцион с понижающейся ценой. Затем администрация аукциона сообщает продавцу и покупателю координаты друг друга (такие как адрес электронной почты или номер ICQ), после чего снимает с себя всю ответственность за дальнейшее проведение аукциона. Дальше продавец и покупатель лично договариваются о встрече и завершении сделки, либо о форме расчета.)

Следующий вопрос — правоприменение и регулирование, то есть вопрос о том, нормы какого государства будут применяться по отношению к сделке купли-продажи. A priori действует правило, что к сделке применяются правила страны, в которой расположен Интернет-магазин или организатор торгов.

В ряде зарубежных стран уже сделано достаточно многое для того, чтобы обеспечить безопасность участников отношений по купле-продаже в сетевом пространстве. Так, в Великобритании правительством был разработан проект закона “Об электронных сообщениях”, в котором специально подчеркнута необходимость оказания криптографических услуг в целях защиты частной информации. Так, согласно тексту проекта, правительство создает единый реестр провайдеров, уполномоченных оказывать криптографические услуги. Для занесения в реестр требуется уплата небольшой пошлины, но, условие включения в реестр не является обязательным для провайдера криптографических услуг. Иными словами, лицо, не внесенное в реестр, имеет право предоставлять услуги по криптографии, однако для этого необходимо получение санкции Министерства связи. Также в проекте отказались от системы лицензирования криптографической деятельности, заменив механизм лицензирования на механизм регистрации.

Помимо этого, четко регламентируется система предоставления правительством таких полномочий, а также система разрешения специализированными правительственными контролирующими органами споров, возникающих в процессе криптографической обработки информации и оказании услуг по криптографии.

Но как быть, если информация, даже защищенная с помощью криптографии, оказалась объектом преступления, или как быть, когда доступ к информации необходим, скажем, правоохранительным органам? Над этими вопросами задумался американский законодатель, в результате чего в США появился проект закона “О регулировании полномочий по расследованию”, в котором детально рассматривались ситуации, когда информация перехватывалась на законных основаниях, например полицией при расследовании преступлений. Для этого проектом был предусмотрен порядок уведомления полицией провайдера. Однако, пока проект не стал законом, потому что возникают довольно серьезные (и небезосновательные) опасения по поводу противоречия данных положений Европейской Конвенции по правам человека.

Рассмотрим более подробно некоторые международные нормы, связанные с электронной коммерцией. Так, в 1998 г. Европейская Комиссия предложила проект Директивы об электронной коммерции, в которой были бы закреплены основные положения об организации электронной коммерции, а также основные принципы данного сектора “сетевой экономики”.

В частности, в качестве основного принципа были названы принципы свободного распространения услуг и свободы предпринимательства, уже закрепленные в европейском законодательстве. То есть, данный принцип подчеркивает, что услуги по электронной коммерции могут быть оказаны на всей территории Европейского Союза при условии, что их предоставление не противоречит законодательству страны происхождения. Этот принцип достаточно широко обсуждался учеными и практиками. Так, многие представители интересов потребителей (в частности, это касалось Великобритании и некоторых других стран Европы) утверждали, что закрепление в Директиве подобного принципа приведет к ухудшению их положения на рынке, поскольку снизит стандарты защиты прав потребителей. Часто во время заключения виртуальных сделок, утверждали английские ученые, покупатель оказывается не в курсе того, что продавец или поставщик находится в другой стране, поэтому в случае нарушения собственных прав потребитель начинает действовать в соответствии с нормами о защите, действующими в его стране. А потом вдруг потребитель обнаруживает, что, скажем, он вынужден подавать иск к нарушителю в другой стране и ориентироваться на правовые нормы, действующие в границах того государства, резидентом которого является продавец или поставщик.

Именно для разрешения данного вопроса Европейская комиссия разработала проект постановления, в котором в качестве основного средства защиты от подобных ситуаций, должны быть использованы нормы Брюссельской Конвенции по юрисдикции исполнения судебных решений по гражданским и коммерческим делам, которая предусматривает возможность обращения в суд страны, в которой проживает потребитель. То есть иск к нарушителю может быть предъявлен в любой другой стране Европейского Союза, а не только в той, где в данный момент находится нарушитель.

Точные условия электронного договора в сфере электронной коммерции установить достаточно трудно. Например, во многих странах до сих пор не существует нормативно-правового акта, который бы подтвердил, являются ли веб-сайты разновидностью документов или нет. Вопрос, в частности, был рассмотрен в Великобритании в контексте соглашений о лицензировании программных продуктов. Было установлено, что если при инсталляции программного обеспечения на экран выводится текст лицензионного соглашения, то принятие условий соглашения путем нажатия на соответствующую кнопку консоли является официальным акцептом. В данном случае пользователь имеет дело с “виртуальным документом”, каким является также и Интернет-сайт. Хотя некоторые практики заявляют, что, в принципе, можно представить и возможность потребовать от пользователя регистрироваться до использования сайта, то есть для того, чтобы получить разрешение зайти на сайт будет необходима регистрация (как это сделано на коммерческих Интернет-серверах). Однако, те же практики полагают, что в случае, если обязательная регистрация (пусть и бесплатная) будет введена на всех Интернет-сайтах, то говорить о какой-либо “сетевой свободе” станет невозможно.

Здесь возникает следующий вопрос: каков правовой режим электронной коммерции в Российской Федерации? Как следует рассматривать такие элементы компьютерных сетей, как Интернет-магазины, Интернет-аукционы? Следует ли считать их обособленными объектами регулирования, либо они попадают под определение, скажем, рекламных “иных СМИ” по смыслу ст. 24 Закона “О средствах массовой информации”?

Данный вопрос носит достаточно дискуссионный характер и поднимается не в первый раз. Что касается Интернет-объектов, специализирующихся исключительно на электронной торговле, то рассматривать их в качестве рекламных СМИ невозможно по следующим причинам: Интернет-магазины не ставят своей целью рекламировать тот или иной товар, продвигать, способствовать его покупке у производителя. Интернет-магазин всего лишь посредник, такой же, как и традиционный магазин, куда товар поставляется на договорном основании (часто то же происходит и с Интернет-магазином — заключается договор между производителем и администрацией — и товар выставляется на торги в Интернет-магазине). По сути дела, если говорить образным языком, Интернет-магазин похож на большую витрину, где выставлены все товары, какие только есть в продаже. Безусловно, витрина предназначена для привлечения покупателей — но следует ли считать ее рекламой в полном смысле статьи 2 закона “О рекламе”?

Таким образом, работу Интернет-магазина следует считать не столько деятельностью рекламного СМИ, сколько формой публичной оферты согласно нормам Гражданского кодекса Российской Федерации. То есть информация, которую представляет Интернет-магазин (изображение товара, информация о его качестве и цене на товар), соответствует требованиям, предъявляемым к публичной оферте.

Сеть Интернет, равно как и другие компьютерные системы, является не просто средством для передачи данных; сеть оказывается и рынком осуществления сделок. Так, например, в ряде стран разрешена подача налоговых деклараций через Интернет. Следовательно сеть используется не только как средство для заключения сделок, но и как инструмент финансового контроля и финансовой отчетности экономических субъектов. Интернет, компьютерная сеть по своей природе трансгранична, что обусловливает ее специфический правовой режим.

Несколько слов следует сказать о формах электронной торговли, которые в настоящий момент существуют на практике. Первая из них — так называемая форма: “Предприятие — Предприятие”. Она имеет место в том случае, когда с помощью компьютерной сети заключаются сделки между двумя субъектами коммерческой деятельности. Пожалуй, это направление наиболее перспективно в свете современных российских экономических условий, поскольку оно способствует налаживанию новых коммерческих связей и укреплению уже существующих торговых отношений, облегчается процесс заключения сделок с иностранными партнерами, расширяется процесс участия российских предпринимателей на мировом рынке.

Следующая форма “Предприятие — Потребитель” — наиболее популярная в настоящий момент форма электронной торговли. Она существует при условии, что предприятие продает свои товары или услуги напрямую потребителям. Это — деятельность таких Интернет-магазинов, как “Amazon.com”, “Eshop” и т.д. Данная форма уравнивает различия в доступе к товарам и услугам вне зависимости от географического нахождения потребителя. Единственным недостатком подобной формы является отсутствие Интернета в ряде населенных пунктов — данная форма напрямую зависит от сетевой инфраструктуры.

Третья форма электронной коммерции “Потребитель — Потребитель”. Она имеет место в том случае, когда одни потребители продают товары другим потребителям с помощью третьего лица. Это, по сути, простейшая форма Интернет-аукциона, каким является, скажем, “Molotok.Ru”. Данная форма позволяет уменьшить средства конечного потребления, поскольку сделки заключаются потребителями в любой удобный для них момент, сообразно тем ограничениям или затруднениям (финансовым и проч.) в которых они (потребители) могут в данный момент находиться.

Наконец, четвертая форма “Потребитель — Предприятие” существует при условии, что сам потребитель назначает свою цену на те или иные товары или услуги, которые предлагаются предприятиями. Это наименее развитый сектор электронной торговли, единственным “ярким” представителем которого является американская компания “Priсeline.Com”, которая позволяет покупателям назначать цену, по которой они хотели бы приобрести тот или иной товар или ту или иную услугу, действуя в качестве брокера, который находит поставщика, желающего продать товар по приемлемой для покупателя цене.

Пока еще электронная торговля не приобрела четко выраженного трансграничного характера. Она осуществляется в пределах одного государства, хотя многие Интернет-магазины декларируют свой “международный” характер. Однако процент сделок, заключаемых с иностранными потребителями, ничтожно мал.

Достаточно неразвита в настоящее время и система доставки товаров по заключенным сделкам. По подсчетам специалистов, около 20% товаров не доходят до покупателя, попросту “теряются” по дороге. Основные системы дистрибуции по Интернет-продажам — почтовые и курьерские службы. Для оптимизации дистрибуционной системы должен быть предпринят ряд экономических и правовых мер — как упрощение таможенных правил и нормативов, причем основной упор должен быть сделан на реализацию принципа полноты системы обслуживания в электронной торговле, в соответствии с которым все участие потребителя в доставке товаров сводится к их заказу и оплате. И поставщик, и дистрибутор полностью берут на себя ответственность по сохранению безопасности и своевременной доставке товара. По сути дела, тот же самый принцип должен применяться и к российской системе дистрибуции (за исключением, безусловно, таможенных вопросов).

Серьезная проблема в отношении транспортировки товаров, приобретенных путем заключенных Интернет-сделок, по России не так актуальна, но таможенные процедуры по оформлению документов и оплате товара достаточно сложны и запутанны. Интернет-платеж не признается расчетной формой на том основании, что пока ни один из российских банков официально не взял под свою ответственность возможность осуществления Интернет-сделок с клиентами, поэтому каждый банковский перевод должен быть указан в контракте на покупку товаров вне зависимости от формы расчета. Но отрицать наличие риска в том, что общие расходы по доставке и таможенной очистке товаров не будут признаны получателем в качестве легальных, нельзя. В результате увеличивается объем “невостребованных” товаров, от получения которых покупатель отказался уже после их доставки.

В России один из самых низких показателей соотношения Интернет-продаж к общему объему торговли (он составляет менее 0,5%). Это напрямую связано с состоянием российской системы импорта, которая характеризуется сложностью процедуры, большими затратами времени и сильной зависимостью от физической передачи документов по сделкам. Именно отсюда следует, что развитие дистрибьюторской деятельности в системе электронной торговли будет способствовать развитию не только дистрибьюторской, но и транспортной инфраструктуры России, что привлечет капиталовложения в эти отрасли. Наиболее эффективным средством доставки, как предполагают исследователи проблем, связанных с электронной коммерцией, будет воздушный транспорт, однако, конкуренцию ему сможет составить и транспорт железнодорожный. Но, безусловно, что эффективная система электронной торговли возможна только при активной поддержке со стороны исполнительной власти, правительственных структур, министерств и ведомств. Только при комплексном подходе проблема электронной коммерции превратится в России в систему заключения электронных сделок и реализации гражданско-правовых принципов в сетевом пространстве.

Международное регулирование телекоммуникационных отношений началось задолго до появления первых телекоммуникационных систем, как ни парадоксально это звучит. Так, в 1865 г. был основан Международный телеграфный союз — первая организация, занимавшаяся международным регулированием отношений по связи (затем, спустя девять лет, в 1874 г. был основан Всемирный почтовый союз). В настоящее время (с 1954 г.) Международный телеграфный союз называется Международным союзом электросвязи (МСЭ) и с 1947 г. является специализированным учреждением Организации Объединенных Наций. Перед МСЭ, согласно положениям его Устава, стоит достаточно большой перечень задач, среди которых: регулирование и координация сотрудничества в области электросвязи, включая космическую радиосвязь; совершенствование технических средств радиосвязи; принятие мер по обеспечению безопасности связи. В этих целях МСЭ занимается распределением радиочастот и регистрирует их присвоение, принимает рекомендации по унификации соответствующих планов и тарифов, оказывает финансовую и технологическую помощь.

Органы, составляющих МСЭ. В первую очередь, это — Полномочная конференция, которая созывается раз в 5 лет для принятия и пересмотра конвенций по электросвязи. В состав МСЭ входит Административный совет, который состоит из 36 членов, избираемых конференцией. Совет координирует деятельность МСЭ в период между конференциями. Состав Совета следующий: Генеральный секретариат, Международный комитет регистрации радиочастот, Международный комитет по радио, Международный консультативный комитет по телеграфии и телефонии. Видно, что состав Совета таков, что он пытается охватить все направления радиосвязи без исключения, чтобы наиболее квалифицированно регулировать деятельность по электросвязи в странах ООН.

Однако, в последнее время роль ООН в целом и МСЭ в частности значительно уменьшилась в связи с интенсивным развитием новых технологий и систем телекоммуникаций. Поэтому основная роль в международном регулировании телекоммуникационных отношений принадлежит так называемым саморегуляционным организациям — и приоритетное место среди них занимают две: британская IWF (Internet Watch Foundation) и американская ICANN.

Структурно IWF подразделяется на три части. Первая из них — это Совет по политике. В деятельность Совета входит разработка стратегических планов, определяющих политику деятельности IWF. Вторая часть IWF — Совет по управлению, который выполняет функции исполнительного органа и непосредственно занимается реализацией стратегических планов, которые разрабатываются Советом по политике. Наконец, третья структурная часть IWF — Директорат или Совет директоров, в который входят представители крупнейших британских провайдерских компаний.

Создание IWF было вызвано тем, что в августе 1996 г. полиция Великобритании направила крупнейшим британским Интернет-провайдерам письмо, в котором высказывала свое недовольство правовым состоянием Интернета. В частности, там указывалось более 140 однотипных нарушений, допущенных пользователями Интернета — в частности, распространение порнографических материалов, детской порнографии, что, согласно уголовному законодательству Великобритании, является тяжким уголовным преступлением. В результате 26 сентября 1996 года было подписано соглашение о создании так называемой “горячей линии”, по которой могли поступать жалобы от пользователей по поводу материалов такого рода. Для руководства и управления данными, получаемым по “горячей линии”, и был создан IWF, в который вошли 60 провайдеров и 12 независимых представителей, охранявших интересы представителей индустрии, потребителей, детей и т.д.

Что же происходит в случае поступления жалобы по “горячей линии”? Претензия оценивается IWF с точки зрения соответствия нормам закона. В случае удостоверения наличия нарушения IWF предпринимает следующий комплекс действий:

— прежде всего, определяется провайдер, предоставивший дисковое пространство для материалов, нарушающих закон; если провайдер является британским, то IWF направляет ему требование об удалении данного материала, одновременно полиция ставится в известность, что по определенному ip-адресу был замечен материал, содержащий признаки нарушения закона;

— после этого IWF проверяет, был ли удален материал, нарушающий закон, с Интернет-сайта, поверяется, не появился ли этот материал снова на этом или на каком-то другом сайте.

Какой же материал IWF признает нарушающим закон? Прежде всего, детская порнография и порнография в ее традиционном понимании — то есть не просто материалы развратного характера, но содержащие описание или визуальное изображение различного рода сексуальных извращений. Нарушением закона является и такое распространенное в британском Интернете действие, как предложение женщинами своих детей для секса, что приравнивается к развратным действиям в отношении несовершеннолетних. Также незаконными признаются советы криминального характера, например, советы по проведению различного рода финансовых махинаций, изготовления взрывчатых веществ и проведения террористических актов.

Будучи до недавнего времени внутрибританской организацией, в последние годы IWF весьма активно выходит и на международный уровень. Так, именно IWF инициировал создание панъевропейской “горячей линии”, которая позволяла действовать аналогично тому, что делает IWF, но только в масштабах Европейского Союза.

Что касается деятельности другой глобальной Интернет-организации — ICANN, то следует отметить, что ее создание планировалось для упорядочения деятельности по выдаче доменных имен. Но, как выяснилось впоследствии, необходимо упорядочить гораздо большее количество вопросов, связанных с правовым режимом сети Интернет. И теперь ICANN имеет дело со всем комплексом правовых проблем, связанных с Интернетом, в том числе и с теми, которыми занимается европейская IWF.